서울고법 1974. 10. 15. 선고 72노1377 제1형사부판결 : 상고

[보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건][고집1974형,195] 【판시사항】 고추씨 기름원유가 식품위생법에서 말하는 식품인 식용유지인지 여부 【판결요지】 식품위생법상 식품이라 함은 객관적으로나 사실상으로 볼 때 사람이 먹을 수 있거나 마실 수 있는 것을 말하므로 정제, 수세, 탈색, 탈취과정을 통하여 가공하지 않는 한 식용으로 쓸 수 없는 고추씨 기름원유는 동법 2조 1항에서 말하는 음식물이라고 할 수 없고 따라서 고추씨 기름원유를 제조함에는 동법 23조의 소정의 허가가 필요치 않은 것이다. 【참조조문】 식품위생법 제2조, 제23조, 식품위생법시행령 제9조, 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 【참조판례】 1975.11.25. 선고 74도3687 판결(판례카아드 11108호, 대법원판결집 23③형36, 판결요지집 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조(2)1582면, 법원공보 528호8811면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(71고합54 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은 피고인은 고추씨를 원료로 하여 고추씨 기름원유, 즉 원료유 330드럼을 제조한 것뿐인바, 그 자체는 아직 식용으로는 사용할 수 없고 오로지 습윤제 , 방수제, 방부제, 도료제 및 비누의 원료등 공업용품에 불과할 뿐만아니라 동 원유는 반드시 식용유지로만 정제 할 수 있는 것이 아니라 지방산광, (선광용, 약품명칭, 오레인산)으로도 정제할 수 있는 것이고, 더구나 피고인에게는 위 원료를 식용유지로 정제할 수 있는 기계시설도 갖추지 못하고 있었으므로 동 원유의 정제는 식용유지제조의 허가가 있는 공소외 1경영의 동서유지공업사가 하였으니 이러한 피고인의 위 원유제조 행위자체는 판매의 목적이 있다하여도 당국으로부터 식용유지제조허가를 받아야만 할 수 있는것이 아니라 할 것이므로 이는 범죄가 되지 아니함에도 불구하고 원심은 피고인이 위 제조한 고추씨기름원유 330드럼을 위 동서유지공업사에게 의뢰하여 그중 300드럼을 정제한 후 드럼당 평균 금 35,000원 판매함으로써 도합 금 10,500,000원 상당의 식용유지를 제조하는등 연간평균 240드럼 싯가 금 8,400,000원 상당의 식용유지를 제조한 것이다라는 본건 공소사실을 인정하였음은 모순되게 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 제2점은 원심이 들고 있는 모든 증거를 종합하면 위와 같이 피고인이 오직 고추씨를 원료로 하여 고추씨기름원유만을 제조하였을 뿐이고 동 원유의 정제는 피고인이 아닌 위 동서유지공업사가 행한 것임을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 피고인이 식용유지를 제조한 것이라고 단정하였으니 이는 아무런 증거없이 사실을 인정한 것이므로 원심판결에는 판결에 이유를 붙이지 아니한 위법이 있다는 것이고, 제3점은 피고인이 제조한 고추씨기름원유는 식용유지로 정제할 수 있는 원유, 즉 그 원료를 제조한 것에 불과함에도 불구하고 이러한 피고인의 행위에 대하여 원심은 식용유지자체의 제조에 관한 법령규정인 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제1호, 동조 제2항, 식품위생법 제23조 제1항, 동조 제3항, 동법시행령 제9조 제13호로 의률하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위배와 위법이 있다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지 제1점은 피고인은 도매가격으로 금 10,500,000원상당의 식용유지를 제조판매하였으므로 이를 기준으로 피고인에 대하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제2항에 의하여 그가 제조판매한 제품의 소매가격의 2배 이상의 벌금형을 필요적으로 병과한다면 적어도 금 21,000,000원(검사의 항소이유중 2,100,000은 21,000,000원의 오기임이 명백하다)의 벌금형이 선고되어야 할 것이고 이를 작량감경한다해도 금 10,500,000원이하로는 될 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 금 8,400,000원의 벌금형을 병과하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위배의 위법이 있다는 것이고, 제2점은 원심이 피고인에 대하여 징역 3년과 이에 대한 집행유예 5년간을 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 피고인의 항소이유 제1점 및 제3점의 취지는 피고인이 제조한 위 고추씨기름원유는 식품이 식용유지가 아니므로 이러한 원유의 제조에는 식품을 제조하는 영업을 하는 경우에 있어서 반드시 받아야 할 당국의 허가는 필요하지 아니함에도 불구하고 원심이 동 원유만을 제조한 피고인의 위 행위에 대하여 무허가식품 제조행위에 관한 처벌법규를 적용하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 및 법령위배의 잘못이 있다는 것이므로 먼저 이에 대하여 아울러 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 모든 증거 및 당심증인 공소외 2의 증언을 기록에 비추어 종합하여보면, 피고인이 1970.7.20.부터 1971.11.3.경까지 사이에 본건 공소범죄사실과 같이 착유기 및 여과시설을 설치하고 당국의 식용유지제조허가를 받지 아니하고 고추씨기름원유 330드럼을 제조한 사실 및 동 원유를 식용유지제조허가가 있는 공소외 1경영의 동서유지공업사를 통하여 정제한 후 동서유지공업사의 상표를 부쳐서 식용유지인 고추씨기름을 판매한 사실은 인정할 수 있으나 과연 피고인이 제조한 위 고추씨기름원유가 식품위생법에서 말하는 식품인 식용유지로서, 피고인의 위 행위가 허가없이 식품을 제조한 것에 해당되며, 따라서 이러한 행위에 대하여 허가없이 식품인 식용유지를 제조한 행위를 벌하는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제1호, 동조 제2항, 식품위생법 제23조 제1항, 동조 제3항 및 동법시행령 제9조 제13호를 적용할 수 있는가에 관하여 따져 보기로 한다. 우선 식품위생법 제2조 제1항에 의하면 식품위생법상 식품이라함은 모든 음식물을 말한다라고 되어 있으므로 이른바 식품이라고 할 수 있으려면 객관적으로나 사실상으로 볼 때 사람이 먹을 수 있거나 마실 수 있는 것이어야 할 것이고, 동법 제1조에 의하면 이 법은 식품으로 인한 위생상의 위해의 방지와 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 향상과 증진에 기여함을 목적으로 한다라고 되어 있으므로 이러한 입법취지에 비추어 동법시행령 제9조 제13호에다 규정하여 놓은 식품인 식용유지제조업(식물성 또는 동물성유지등을 제조가공하는 영업)에도 동법 제23조에 의한 당국의 허가를 마땅히 받도록 되어 있고, 한편 업종별 시설기준을 규정하여 놓은 동법 시행규칙 제23조에 의하면 식용유지제조업에는 정제식용유(이를테면 원유에서 불순물이나 색소를 제거하는등 정제과정을 거치지 아니하고는 식품으로 할 수 없는 유지에 대하여 정제를 한 유지)와 착유식용유(이를테면 참기름등과 같이 식물성식용유로 정제과정을 거칠 필요없이 단순히 즉석에서 착유하여 식용유로 할 수 있는 유지)의 2종류로 한정하고 있음을 볼 수 있는바 나아가서 피고인이 제조한 위 고추씨기름원유가 먹을 수 있는 식품인가에 대하여 가려보건대, 감정인 국립과학수사연구소 공소외 3작성의 감정서기재에 의하면, 본건 고추씨기름원유에는 인체에 해로운 성분인 공업용 탈알색소나 호름알데히드 및 광유류는 검출되지 아니하였음을 엿볼 수 있다 하더라도 당심증인 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5의 각 증언에 압수된 고추씨원유의 식용 가능여부 질의 1매(증 제15호증) 및 앞서나온 공소외 3작성의 감정서의 각 기재를 종합하여보면 피고인이 제조한 고추씨기름원유는 그 자체에 고추씨인 종자조직에서 유래되는 각종 협잡물이 있으므로 방습, 방부, 습윤제등 공업용유지로는 사용될 수 있으나 식용유지로는 도저히 사용할 수 없으며, 다만 정제과정을 통하여 즉, 탈산과정을 통하여 유리지방산, 점질물, 인지질을 제거하고, 수세 과정을 통하여 단백질, 수지, 탄수화물을 제거하며, 탈색과정을 통하여 원유의 녹적색을 식용유지의 색체인 황백색으로 만들고, 탈취과정을 통하여 맵고, 쓰고, 떫은 맛을 제거하여야만 비로소 식용유지로 사용할 수 있고, 이를 판매할 수도 있는 사실, 따라서 고추씨기름에 대하여는 그의 규격에 관한 규정도 없을뿐만 아니라 현재까지 고추씨기름원유의 제조에는 당국이 식품위생법에서 규정한 허가를 하여준 바가 없는 사실을 인정할 수 있으니 이러한 사실을 미루어 본다면 피고인이 제조한 본건 고추씨기름원유는 객관적으로나 사실상으로나 사람이 먹을 수 있는 식품으로서의 식용유지라고는 할 수 없을뿐더러 동 원유는 식품위생법이나 동 시행령 및 동 시행규칙에서 정하는 내용인 정제식용유나 압착식용유 어느것에도 해당되지 아니한다 할 것이며, 따라서 이러한 고추씨기름 원유를 제조하는 경우에는 식품위생법령에서 정한 바에 의한 당국의 영업허가는 받지 아니하여도 된다고 할 것이므로 본건에 있어서 피고인이 고추씨기름 원유를 제조한 후 이를 식용유지의 제조영업허가 있는 위 동서유지공업사에게 의뢰하여 이를 식용유지인 고추씨기름으로 정제하여 판매한 이상 이러한 피고인의 행위를 가지고 피고인이 식용유지 제조에 관한 당국의 영업허가를 받지 아니하고 식용유지인 고추씨기름을 제조하였다고 할 수 없으니 결국 피고인이 본건 고추씨기름 원유를 제조한 행위는 범죄로 되지 아니한다 할 것에도 불구하고 원심은 이러한 피고인의 행위가 허가없이 식용유지를 제조, 판매한 행위로 인정하여 피고인에 대하여 유죄로 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 및 법령위배의 잘못이 있다 할 것이므로 이 점에 있어서 피고인의 항소는 그 이유있어 받아들이고 나머지 피고인 및 검사의 항소이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면치못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항, 동법 제361조의 5의 제1, 14호에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 결국 피고인이 당국으로부터 식용유지제조업에 대한 허가를 받음이 없이 1970.7.20.경부터 1971.11.3.까지 사이에 고추씨를 원료로 하여 고추씨기름 원유 330드럼을 제조하여 이를 위 동서유지 공업사에게 의뢰하여 정제한 300드럼을 드럼당 평균 35,000원씩에 판매함으로써 도합 금 10,500,000원상당의 식용유지를 제조한 것이다 라는 검사의 본건 공소 범죄사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니함이 명백하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여는 무죄를 선고한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 이경호(재판장) 이재화 최종영

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72노1377 (1990261)

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[ 참조조문 ]

식품위생법시행규칙 제23조

보건범죄단속에관한특별조치법 제2조

식품위생법 제1조 제2조 제23조

형사소송법 제325조 제361조 제364조

식품위생법시행령 제9조

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