서울고법 1972. 4. 28. 선고 72나24 제2민사부판결 : 상고

[손해배상청구사건][고집1972민(1),202] 【판시사항】 가. 국가배상법 2조 1항 단서의 위헌여부(구법관계) 나. 재해보상금과 유족연금을 손해배상액수에서 공제할 것인가의 여부 【판결요지】 가. 국가배상법 2조 1항 단서의 규정은 헌법 8조, 9조, 26조, 32조 2항의 각 규정에 위반되는 무효의 법률이다. 나. 군인연금법에 의한 재해보상금이나 군사원호보상급여금법에 의한 유족연금은 기대이익상실의 재산적 손해금에서 공제할 성질의 것은 아니다. 【참조조문】 국가배상법 제2조, 헌법 제8조, 제9조, 제26조, 제32조, 군인연금법 제31조, 군사원호보상급여금법 제18조 【참조판례】 1968.9.3. 선고 68다664 판결(판례카아드 8140호, 판결요지집 군사원호보상급여금법 제18조(3)1531면), 1968.6.18. 선고 68다602 판결(판례카아드 460호, 대법원판결집 16②민150 판결요지집 군사원호보상급여금법 제18조(2)1531면) 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 1외 1인 【피고, 항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합6338 판결) 【주 문】 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 1에게 금 800,002원, 원고 2에게 금 266,666원 및 위 각 금원에 대한 1970.11.4.부터 각 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 원고등의 나머지 청구는 이를 각 기각한다. 소송비용은 1, 2심을 통하여 3등분하여 그 하나는 원고등의 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고등 소송대리인은 피고는 원고 1에게 금 1,174,060원, 원고 2에게 금 391,355원 및 위 각 금원에 대한 1970.11.4.부터 각 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하다. 【항소취지】 피고 소송수행자는 원판결중 파고 패소부분을 취소한다. 원고등의 청구를 각 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고등의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 손해배상 책임의 발생 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(의견서), 동 제5호증(검증조서), 동 제6호증(진술조서), 동 제7호증(피의자 신문조서), 동 제8호증(사망진단서)의 각 기재에 의하면 피고 예하 해군함대 6전단 204기지 소속 중사 소외 1은 운전병은 아니었으나 1970.11.3. 위 기지에 배차된 차량(3/4톤, 쓰리쿼타)을 세차하기 위하여 소속장의 허가를 얻어 같은 소속대 일병 소외 2 외 3명의 작업병을 위 차량에 태우고, 당시 동 차량의 운전병은 휴가중이었으므로 차량책임자인 위 소외인이 직접 이를 운전하여 소속대로부터 약 4킬로미터 떨어진 냇가로 가서 동 차량을 세차한 뒤 다시 위 작업병등을 태우고 소속대로 돌아오던 중 같은날 17:50경 전남 신안군 도초면 우의도리 돈목부락 돌섬산 중턱, 노폭 약 3미터 경사 약 15도 되는 곳을 통과하다가 동 차량의 오른쪽 앞바퀴가 도로 밖으로 미끄러지면서 동 차량이 약 45도 경사진 언덕 아래로 굴러 떨어져 동 차량에 탔든 소외 2가 뇌출혈상을 입고 다음날(1970.11.4.) 사망한 사실, 위와 같은 사고는 자동차를 운전하든 소외 1이 노폭이 약 3미터 밖에 안되고 약 15도 경사진 지점을 통과할 때는 속력을 줄이고 전방 좌우를 잘 살펴 동 차량이 그 도로를 벗어나지 않도록 제반조치를 강구하여 운행하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 위 주의의무를 게을리한 채 과속으로 달리면서 좌회전을 할려고 한 과실로 인하여 발생하였다는 사실, 반면 망 소외 2는 동 차량의 적재함에 승차하여야 함에도 불구하고 동 차량의 운전석 옆에 매달려 오다가(당시 운전석 옆 좌석과 적재함에 탔든 사람은 사망하지 않았음)이 차량이 전복됨으로써 사망하게 된데 대하여 과실이 있었다는 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정을 좌우할 증거는 없다. 그렇다면 피고는 국가공무원인 소외 1의 앞에서 인정한 불법행위로 인하여 망 소외 2가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 한편 위 망인의 앞에서 인정한 과실은 본건 손해배상액을 정함에 있어서 참작이 되어야 할 것이다. 그런데 피고 소송수행자는 군인인 망 소외 2의 사망은 직무집행 중에 발생한 공상(공상)으로서 망인의 어머니인 소외 3에게 군인연금법 제31조에 의한 재해보상금과 군사원호보상급여금법에 의한 전몰군경 유족연금이 각 지급되고 있으니 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하여 피고는 손해배상책임이 없다고 주장하나 위 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정은 헌법 제8조, 제9조, 제26조, 제32조 제2항의 각 규정에 위반되는 무효한 법률이라고 해석되므로 국가배상법 제2조 1항 단서의 규정에 의하여 피고에게 손해배상책임이 없다고 하는 피고의 주장은 당원이 이를 받아드리지 않는다. 또 피고 소송수행자는 소외 1은 운전면허가 없는 자로서 그와 같은 자가 차량을 운전하였든 본건은 동 소외인의 직무집행행위라고 볼 수 없으니 피고는 본건 손해배상책임이 없다고 주장하나 위 소외인이 앞에서 인정한 바와 같이 비록 운전면허는 없었다고 하더라도 차량 책임자로서 소속장의 허가를 얻어 위 차량을 세차하러 갔다가 본건 사고를 일으킨 행위는 동인의 직무집행중의 행위로 보아야 할 것이므로 피고의 위 주장 또한 배척을 면치 못할 것이다. (2) 손해액 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 동 제2호증의 1,2(농협조사월보 표지 및 내용), 동 제3호증(간이생명표), 동 제9호증(병적증명서), 동 제12호증(증인신문조서)의 각 기재에 의하면 망 소외 2는 1949.11.22.생의 남자로서 본건 사고당시 20세 11개월 남짓되며 그러한 나이의 한국인 남자의 평균 여명은 38년 가량 되고 위 망인은 군에 입대하기 전에 농촌노동에 종사하다가 1969.12.15. 해군에 입대하여 본건 사고 당시까지 11개월 가량 복무를 하였으므로, 본건 사고가 없었드라면 잔여 복무기간인 2년 1개월의 복무를 마치고 그가 23세 1개월이 지난때인 1972.12.16.부터는 다시 농촌일용노동에 종사하게 되리라는 사실, 1971.5. 현재의 성인남자의 농촌 일용노동노임은 1일 평균 금 673원인 사실을 각 인정할 수 있고, 위와 같은 농촌 일용 노동은 1년에 300일씩 만 55세에 이르기까지는 가능하다는 사실은 경험칙에 비추어 명백하며, 망인의 생계비로 월금 4,500원씩 일년에 금 54,000원이 소요된다는 점에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다.(피고는 당심에서 망인의 생계비로 월 금 4,500원씩 소요된다는 것은 사실에 맞지 않으며 적어도 그 수입액의 60퍼센트 이상이 생계비로 소비된다는 것은 법원에 현저한 사실이며, 공지의 사실이라고 주장하나 을 제4호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 미흡하고 달리 원심에서 피고가 자백한 망인의 월 생계비가 금 4,500원이라는 사실이 진실에 반한다는 증거는 없다.) 그렇다면 위 망인은 본건 사고로 사망함으로써 군복무를 마친후 그 평균여명 이내인 만55세에 이르기까지 31년간 농촌일용노동에 종사하여 일년에 금 147,400원씩(673원×300－54,000원) 얻을 수 있는 수익의 손실을 입었다 할 것인바, 원고등은 불법행위시를 기준으로 하여 일시에 지급할 것을 청구하고 있으므로 연 5푼의 중간이자를 공제하는 호포만식계산방법에 의하면 금 2,488,092원(147,900×19.5538－147,900×2.7310)임은 산수상 명백하고, 위 손해액수에 앞에서 인정한 위 망인의 과실을 참작한다면 피고가 배상할 위 망인의 손해액수는 금 2,000,000원으로 인정함이 상당하다고 하겠다. 그런데 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 위 망인은 미혼이었기 때문에 그에게는 직계비속이나 배우자가 없어 직계존속인 아버지 소외 4와 어머니 소외 3이 위 손해배상채권을 공동상속하였다 할 것이므로 각 그 상속비율에 의하면 소외 4는 금 1,333,334원, 소외 3은 금 666,666원을 각 상속하였음을 알 수 있고, 또 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 소외 4는 위 손해배상채권을 상속한 후인 1971.3.30. 사망하였으므로 그의 자녀로서 호주상속인인 원고 1과 딸인 원고 2 및 그의 처인 소외 3이 이를 공동 상속한 사실이 인정되는바, 이를 그 상속비율에 의하면 원고 1은 금 800,000원, 원고 2와 소외 3이 각 금 266,666원씩을 상속한 사실을 알 수 있다. 피고 소송수행자는 원고등은 이미 군인연금법 제31조에 의한 재해보상 금 200,400원과 군사원호보상급여금법 제18조에 의하여 1971.2.월부터 같은 해 6월까지의 사이에 도합 금 11,500원의 유족연금을 각 지급 받은바 있으므로 위 금원들은 피고의 본건 손해배상액수에서 공제되어야 한다고 주장하나 위 재해보상금이나 유족연금은 기대이익상실의 재산적손해금에서 공제할 성질의 것은 아니므로 피고의 위 주장은 이를 배척하기로 한다. (3) 그렇다면 피고는 원고 1에게 금 800,002원, 원고 2에게 금 266,666원 및 위 각 금원에 대한 원고들이 구하는 본건 불법행위 익일인 1970.11.4.부터 각 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인 즉 원고등의 각 청구는 위 인정범위 내에서만 그 이유있으므로 이를 인용하고 그밖의 청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이보다 과다하게 인용한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 위 인정범위내에서만 그 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분을 변경하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 동법 제92조, 동법 제95조를 각 적용하고 가집행선고에 관하여는 이를 법률상 허용되지 않으니 선고하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 강현태 윤영철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나24 (1991024)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

군인연금법 제31조

헌법 제8조 제9조 제26조 제32조

군사원호보상급여금법 제18조

국가배상법 제2조

민사소송법 제89조 제92조 제95조

[ 참조판례 ]