대구고법 1972. 9. 19. 선고 72나148 제2민사부판결 : 상고

[소유권이전등기청구사건][고집1972민(2),60] 【판시사항】 항소의 추완이 인정된 사례 【판결요지】 판결정본이 공시송달로 피고에게 송달된 경우 항소제기기간 도과후에야 그 송달사실을 알고 그때로부터 2주일 이내에 항소를 제기하였다면 그 항소기간의 도과는 피고의 귀책사유에 기인한 것이라 할 수 없어 위 항소제기는 적법하다. 【참조조문】 민법 제160조 【참조판례】 1964.7.31. 선고 63다750 판결(판례카아드 8035호, 대법원판결집 12(2)민72 판결요지집 민사소송법 제160조(18)847면), 1973.12.26. 선고 73다1164 판결(판례카아드 10605호, 대법원판결집 21(3)민234, 판결요지집 민사소송법 제160조 (39)850면, 법원공보 480호7650면) 【전 문】【원고, 피항소인】 부산시 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(65가566 판결) 【환송판결】 대법원(1972.1.31. 선고 71다2419 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고의 본위적 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 부산시 부산진구 가야동 281 답 658평에 대한 1968.10.22. 시효완성에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 항소심 이후의 소송 총비용은 이를 2분하여 그 l은 원고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 본위적 청구로서 피고는 원고에게 부산시 부산진구 가야동 281 답 658평에 대한 1948.10.22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 예비적 청구로서 피고는 원고에게 위 토지에 대한 1968.10.22. 시효완성에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고의 항소추완신청의 적법 여부에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 본건 1심 판결은 1965.6.17. 선고되고 피고에 대한 그 판결정본이 같은 해 7.6. 적법한 공시송달의 방법에 의하여 송달되었음에도 불구하고 그후 5년이 휠씬 경과한 1970.12.5.에 이르러 비로소 피고가 이건 소송행위추완신청과 동시에 본건 항소를 제기하였으므로 이 항소는 항소제기기간 경과후에 한 것이 분명하나, 환송전 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 1, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 같은 호증의 2, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 각 기재내용에 소외 1, 환송전 당심증인 소외 2, 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1965.2.27. 이건 소를 제기함에 있어 피고의 주소를 등기부상의 주소인 부산시 부산진구 가야동 41로 기재하였던 바, 소재불명으로 송달이 불능되자, 가야동장의 불거주확인증명을 첨부하여 공시송달신청을 하였고, 원심법원은 위 신청에 따라 피고에 대한 송달을 공시송달의 방법에 의하여 소송을 진행한 결과 피고의 출정없이 1심 판결이 선고되고, 위 법원은 그 판결정본을 공시송달로서 피고에게 송달케 한 사실과, 한편 피고는 종래 위 등기부상의 주소지에서 거주하다 1951.8월경 부산시 부산진구 주례동으로 이주하였으며 다시 1961.1.1.경부터 현주소에서 거주하고 있는 관계로 위 송달사실을 모르고 있다가 1970.11.30.경 비로소 이건 공시송달이 있은 사실을 알았고, 그로부터 2주일 이내인 1970.12.5.에 이건 항소를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이건 항소는 불변기간인 항소기간이 경과된 후에 제기된 것이라 하더라도 이는 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 존수할 수 없었던 경우에 해당하고, 피고는 그 사유가 종료된 후 그 적법한 기간 내에 소송행위를 추완하였다고 볼 것이므로 피고의 이건 항소는 적법한 것이라 할 것이다. 원고의 본위적 청구에 관하여 보건대, 원고는 1948.10.22. 가야국민학교를 설립함에 당하여(당시는 동평국민학교)지방민으로 구성된 동평국민학교 설립 기성회가 원고를 대리하여 본건 토지를 피고로부터 동 학교 부지로 매수하였는데 피고가 그 소유권이전등기절차를 이행하지 아니하므로 그 이행을 구한다고 주장하고, 피고는 원고가 그 대금을 지급하지 아니하는 한 원고의 위 청구에 응할 수 없다는 취지(피고는 당심 제4차 변론기일에서 1971.3.29.자 준비서면에 의하여 그 대금을 받은바 없다고 주장하여 동시 이행의 항변을 하고 있음이 엿보인다)로 항쟁하므로 살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 본건 토지를 그 주장과 같이 피고로부터 이를 매수한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 원고의 전입증으로서도 원고가 본건 토지의 대금을 피고에게 지급하였다는 점을 인정할 수 없으므로 원고의 위 청구는 받아들일 수 없다 할 것이다. 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 보건대, 원고는 본건 토지를 1948.10.22.경부터 소유의 의사로 점유하여 현재까지 평온, 공연하게 점유를 계속하고 있으므로 그때로부터 20년이 경과한 1968.10.22.로서 취득시효가 완성하였다고 주장하므로 살피건대, 환송전 당심증인 소외 4, 5, 6(1,2회)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1948.10.22. 가야국민학교를 설립함에 당하여(당시는 동평국민학교) 지방민으로 구성된 동평초등학교 설립 기성회가 원고를 대리하여 본건 토지를 피고로부터 동 교사부지로 매수하여(피고는 1971.3.29.자 준비서면에 의하여 원고의 본건 토지의 매입주장을 자백하고 있다)그 위에 교사를 건립하여 이래 현재에 이르기까지 계속 점용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는 환송전 당심증인 소외 6(3회)의 일부 증언은 당원이 이를 믿지 아니하고 그외 피고의 전거증은 위 인정을 달리할 증거가 될 수 없다. 그렇다면, 원고의 본위적 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고의 이 청구를 기각하고, 예비적 청구는 인용하기로 하고, 항소심 이후의 소송 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 성병현 최범호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나148 (1991541)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제160조

민사소송법 제89조 제92조 제96조

[ 참조판례 ]

1964.7.31. 선고 63다750 판결
1973.12.26. 선고 73다1164 판결

[ 참조판례 체계도 ]

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