서울고법 1973. 6. 5. 선고 72구6 제1특별부판결 : 상고

[과태료부과처분취소청구사건][고집1973특,386] 【판시사항】 허가없이 도로를 점용한 자에 대한 과태료부과처분의 적부 【판결요지】 도로법 82조 4호는 허가없이 도로를 점용한 자는 1년 이하의 징역 또는 20만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있을 뿐 허가없이 도로를 점용한 자에 대하여 과태료를 부과하거나 이를 조례로 제정할 수 있도록 위임하는 규정은 찾아볼 수 없고 다만, 지방자치법 128조 2항이 서울특별시 도로점용징수조례(1969.12.16. 개정조례 602호)의 벌칙규정의 모법이기는 하나 이는 정당하게 징수되는 도로점용료에 대하여 점용자가 부정한 수단으로 그 징수를 면한 경우에만 과태료처분을 할 수 있다는 것이므로 허가없이 도로를 점용한 자에 대하여 과태료를 부과할 근거는 없다. 【참조조문】 형법 제40조, 지방자치법 제128조 【참조판례】 1975.8.19. 선고 73누126 판결(판결요지집 지방자치법 제128조(1) 68면, 법원공보 522호8633면), 1975.9.23. 선고 73누189 판결 【전 문】【원 고】 원고 주식회사 【피 고】 서울특별시장 【주 문】 피고가 1971.11.15. 원고에 대하여 도로부지점용에 관한 과태료 금 30,215,000원을 부과한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고가 별지목록 (1) 표시 위치란에 기재된 부동산에 대하여 같은 목록 (2) 표시 면적란에 각 기재된 평수의 도로부지를 허가없이 점용하였다는 이유로 피고는 같은 목록 (3) 표시 직권조정액란에 기재된 바와 같은 금액의 과태료를 정하여 1971.11.15. 원고에게 도로부지점용에 관한 과태료로서 금 30,215,000원을 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고 소송대리인은 원고회사로서는 피고가 주장하는 바와 같은 위치 및 평수의 땅을 점용하고 있지 않을뿐만 아니라 원고회사가 점용하고 있는 땅은 도로법의 적용을 받는 도로가 아니라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 2호증의 1.2, 을 4호증의 1 내지 4의 각 기재에 증인 소외인의 증언과 당원의 현장검증결과를 합쳐서 살펴보면, 원고는 피고가 주장하는 바와 같은 위치에 그와 같은 평수의 도로부지 도합 1,573평을 아무런 허가없이 이를 점용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 이에 반하는 증거없다. 이에 원고 소송대리인은 주장하기를, 피고는 서울특별시 도로점용료 징수조례(이하 징수조례라고만 부른다) 9조 1항의 규정에 의하여 원고가 도로점용허가를 받지 않고 도로를 점용하였다 하여 점용료의 5배에 상당하는 과태료를 부과하였으나 과태료는 일종의 행정벌로서 법률의 근거없이 지방자치단체의 조례로 마음대로 정할 수는 없는 것이므로 위 조례의 규정은 위헌규정으로서 당연 무효이고 이에 기하여 한 이건 과태료부과처분 역시 무효라고 함에 대하여 피고 소송대리인은 위 징수조례는 도로법을 직접 모법으로 하고 있으나 지방자치법 역시 그 모법이 될 수 있는바, 지방자치법 128조 2항에 의하면, 사기 기타 부정한 수단으로써 사용료, 수수료, 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배 이내의 과태료에 처하는 징수규정을 조례로써 제정할 수 있다고 규정되어 있으므로 위 징수조례 9조 1항은 위 위임의 범위내에서 제정된 적법한 규정으로서 이건 과태료부과처분은 적법한 것이라고 다툰다. 살피건대, 과태료는 행정법상의 의무위반에 대하여 일반통치권에 기하여 과하는 행정질서벌로서 이 역시 처벌의 일종인바, 헌법 10조 1항에 의하면, 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니하도록 되어 있고, 지방자치법 7조에서도 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 단, 주문의 권리의무에 관한 사항이나 벌칙을 규정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있어 결국 과태료를 부과하려며는 적어도 법률에 근거가 있어야만 할 것인바, 위 징수조례의 모법이라고 할 수 있는 도로법 40조 1항에 의하면, 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받도록 되어 있고, 동법 84조 2호에 의하면 위 규정에 위반하여 허가없이 도로를 점용하는 자는 1년이하의 징역 또는 20만 원이하의 벌금에 처하도록 되어 있을뿐, 허가없이 도로를 점용하는 자에 대하여 과태료를 부과하거나 이를 조례로 제정할 수 있도록 위임하는 규정은 전혀 찾아볼 수 없고, 또한 피고가 위 징수조례 9조 1항의 근거법규라고 주장하는 지방자치법 128조 2항의 규정은 동조 1항에 의하여 정당히 징수되는 사용료, 수수료, 분담금을 사기 기타 부정한 수단으로써 징수를 면한 자에 대하여 과태료에 처하는 징수규정을 조례로 제정할 수 있도록 규정한 것에 불과한 것이므로 도로점용의 경우에서 보면, 정당히 도로점용허가를 받은 자가 사기 기타 부정한 수단으로써 도로점용료의 징수를 면한 경우에만 위 규정에 따라 과태료징수 규정을 조례로서 제정할 수 있고, 이 사건의 경우와 같이 처음부터 허가를 받음이 없이 도로를 점용한 자에 대하여는 형벌로 다스리거나 민사소송으로서 손해배상을 청구함은 별론으로 하고, 지방자치법 128조 2항의 규정이 적용될 여지는 없다 할 것이므로 결국 위 징수조례 9조 1항은 법률에 근거없이 제정된 조례로써 헌법 및 법률에 위반되 무효의 규정이라 할 것이다. 그렇다면, 위 무효인 조례의 규정을 근거로 하여 이루어진 이건 과태료부과처분 역시 당연무효라 할 것이므로 이에 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 원고의 나머지 주장에 대하여는 판단할 필요없이 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 이종섭(재판장) 이순우 김성일

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72구6 (1990059)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

지방자치법 제7조 제128조

헌법 제10조

도로법 제40조 제82조 제84조

형법 제40조

[ 참조판례 ]

1975.8.19. 선고 73누126 판결
1975.9.23. 선고 73누189 판결