대법원 1971. 3. 23. 선고 71므3 판결

[이혼][집19(1)민,205] 【판시사항】 부정행위(간통)의 간통유서와 사후용서 【판결요지】 남편이 타여자와 부첩관계를 맺고 간통하고 있는 사실을 알고 고소하려 하자 남편의 요청으로 처에게 자녀교육비로서 매월 금 만원씩을 지급하기로 약정한 것이 과거의 간통사실을 사후에 용인하고 약정대로 송금하여 주는 것을 전제로 비후의 간통을 사전에 동의하였다고 볼 수 있다면 혼인관계 파탄의 책임은 오히려 위 약정 후 종종 타남자와 부정관계를 맺고 있는 처에게 있다고 봄이 상당할 것이므로 사실심으로서는 위 약정당시의 사항에 관하여 자세히 심리하였어야 할 것이다. 【참조조문】 민법 제841조 【전 문】【심판청구인, 상고인】 심판청구인 【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1970. 12. 29. 선고 70르39 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 심판청구인의 상고이유 제4점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 청구인은 1954.10.경 소위 1.4후퇴 전 경영하던 사회사업을 계속하기 위하여 상경하였고 피청구인은 계속 본적지에 머물면서 고아원을 경영하여 오던 중 1960 청구인은 청구외 인과 부첩관계를 맺기까지 6년간을 약2개월에 1회정도씩 내왕하면서 상면하여 왔고, 피청구인이 청구인과 청구외인의 간통사실을 알아차리고 양인을 고소하려하자 청구인은 1962.4.6. 피청구인에게 대하여 자녀들 교육비로서 매월 금 10,000원씩 지급키로 약정하고 이래 약7년간 계속 송금하였고, 피청구인은 최근에 이르러 종종 타남자와 부정관계를 맺고 있는 사실을 확정하였다. 그렇다면 청구인과 피청구인간의 혼인관계는 파탄상태에 이르러 재판상 이혼사유가 있다고 할 것이고, 원심확정 사실과 같이 피청구인이 청구인과 청구외 청구외인의 간통사실을 알고 고소하려 하였을때, 청구인이 1962.4.6. 피청구인에게 자녀교육비로서 매월 금 10,000원씩 지급키로 약정한 것이 과거의 간통사실을 사후에 용서하고, 약정대로 송금하여 주는 것을 전제로 차후의 간통을 사전에 동의하였다고 볼 수 있다면 혼인관계 파탄의 귀책자는 오히려 피청구인에게 있다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 원심으로서는 모름지기 1962.4.6. 청구인이 피청구인에게 자녀들 교육비로 월 10,000원씩을 지급키로 한 각서(을 제6호증 부부지간에 이러한 각서를 수교하는 것은 이례적이고 그간에 무슨 곡절이 있음을 추지할 수 있으며, 이 각서를 받게된 경위에 관하여 피청구인은 원심 1970.10.27. 14:00 제3차 변론기일에서 진술한 같은 날자 준비서면에 기술되어 있다)를 작성할 당시의 상황에 관하여 자세히 심리하였어야 할 것이었다 할 것이니, 원심이 파탄의 주된 귀책자가 청구인이라고 판단하여 청구인의 청구를 배척한 것은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 설명을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71므3 (2119796)

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