서울고법 1971. 9. 16. 선고 71노629 제2형사부판결 : 확정

[보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건][고집1971형,185] 【판시사항】 낙태행위가 조산원의 정당한 업무행위에 속하는지 여부 【판결요지】 조산원은 정상분만의 조산만을 그 업무로 하는 것이고 낙태수술등의 의료행위는 의료법 25조가 금지하고 있는 터이므로 조산원의 정당한 업무행위에 포함된 것이라 볼 수 없다. 【참조조문】 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(71고합387 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 120일을 위 징역형에 산입한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다. 그러나 이 재판확정일부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인하였거나 정당행위 또는 긴급피난의 법리를 오해한 위법이 있다. 즉 1)피고인은 조산원으로서 당시 태아가 횡위로 되었으며, 산기와 진통이 급격한 임신 5개월의 공소외인이 극도로 쇠약하여 모체의 생명마저 위험하게 되어 분만의 고통과 위험을 덜어주기 위하여 자궁확대용으로 동녀의 질부에 나미나트를 투입하고 영양제로서 링겔주사를 한 것이므로 이는 어디까지나 조산원으로서의 허용된 정당한 업무행위이며, 2)그렇지 않다하더라도 피고인의 소위는 모체의 생명을 구하기 위하여 부득이 한 이른바 긴급피난행위임에도 불구하고 원심판결은 이를 간과함으로서 사실을 오인하였거나 정당한 조산업무행위 또는 긴급피난행위의 법리를 오해한 잘못이 있다는 데 있고, 둘째로 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 위와 같은 사정과 20여년간 조산업무에 종사하면서 그동안 아무런 잘못이 없었다는 점과 그 이외 가족관계등 제반사정을 참작할 때에 너무나 무거워서 부당하는데 있다. 그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러 가지 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 조산원으로서 1971.3.8. 17:00경 임신 5개월인 임산부 공소외인이 피고인 경영의 조산원에 찾아와서 배속에 든 태아를 낙태시켜 달라고 부탁하자 이에 응락하여 그 시경 위 태아를 낙태시키기 위하여 공소외인의 자궁안에 나미나트를 산입하고, 그로부터 사흘이 지난 같은 달 11 오전 시간 미상경에 다시 동녀에게 태라마이싱과 링겔주사를 놓는등 낙태에 관한 의료행위를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 조산원은 정상분만의 조산만을 그 업무로 하는 것이고, 낙태수술 등의 의료행위는 의료법 25조가 금지하고 있는 터이므로 피고인이 한 위의 낙태에 관한 의료행위는 조산원의 정당한 업무행위에 포함된 것이라 볼 수 없고, 한편 위 인정과 같이 피고인이 낙태시술을 하기 전까지는 모태의 건강이 위험하였다고 볼 아무런 자료도 없으니 모체의 생명유지를 위한 부득이한 행위였다는 긴급피난행위의 주장 역시 받아들일 수 없는 것이므로 피고인의 변호인의 이점 사실을 오인하였거나, 정당행위 또는 긴급피난의 법리를 오해하였다는 논지는 모두 그 이유없다. 다음으로 위 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행 후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 할 것이니, 이 점에서 피고인의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 그 정상에 참작할 바 있으므로 형법 제53조, 동 제55조 제1항에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 후단에 의하여 그 금액 범위내에서 피고인에게 벌금 100,000원을 병과하여 형법 제70조, 동 제69조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 징역형에 산입할 것이나 피고인은 초범이며, 피고인이 이건 범행을 저지르게 된 것은 위 임산부의 간청에 못이겨서 저지르게 된 것이며, 이건 범행 후 고혈압과 자궁출혈로 고생을 하면서 상당기간 구속되어 그동안 충분히 과오를 반성하고 그 전비를 크게 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 특히 민량할 바 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 재판확정일부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71노629 (1989342)

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[ 참조조문 ]

의료법 제25조

보건범죄단속에관한특별조치법 제5조

형사소송법 제364조 제369조

형법 제53조 제55조 제57조 제62조 제69조 제70조

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