대구고법 1971. 9. 15. 선고 71나97 특별부판결 : 상고

[손해배상청구사건][고집1971민,466] 【판시사항】 민법 125조의 표현대리의 성립을 부정한 사례 【판결요지】 예금주인 수산업협동조합 출장소장이 금융기관인 피고에게 소외 갑을 소개하고 자신의 부하직원이니 잘 부탁한다고 인사한 일이 있다 하여 그 소외인이 예금주 대신 인출받을 권한을 가지는 기본적 대리권 수여를 표시하였다고 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제125조 【전 문】【원고, 항소인】 수산업협동조합중앙회 【피고, 피항소인】 울주군농업협동조합 【원심판결】 제1심 부산지방법원(68가1004 판결) 【환송판결】 대법원(1970.11.30. 선고 70다2243 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 867,500원 및 1968.4.20.부터 다 갚을때까지 연 5푼 율에 의한 금원을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1을 피고의, 나머지를 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1,735,000원 및 이에 대한 1968.4.20.부터 다 갚을 때까지 연 5푼 율에 의한 금원을 지급하라. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고는 금융업을 함으로서 원고의 울산출장소장 소외 1이라는 명의의 보통예금을 취급하여 오다가 1968.2.22. 당시 위 출장소의 직원이었던 소외 2가 제출한 예금청구서에 의하여 동 구좌의 예금중 1,735,000원을 동 소외인에게 지급한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 을 4호증의 각 기재에 원심증인 소외 1, 3, 원심 및 당심증인 소외 4의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합해 보면 위와 같은 보통예금을 지급받을려면 원·피고간의 보통예금약관 4조에 의하여 피고 소정의 예금청구서에 청구금액과 예금주의 성명을 기입하여 미리 피고에게 신고해둔 인감을 찍어 이를 예금통장과 같이 피고에게 제출하여야 하고 피고로서도 이를 지급함에 있어서는 위 인영을 신고된 인감과 대조하여 그것이 예금주의 진정한 청구인 것으로 믿어지는 경우에 한하여 이를 예금통장에 기입하여 지급하도록 되어 있음에도 불구하고 소외 2는 당시 예금통장을 지참하지 않았을 뿐 아니라 위 예금청구서는 소외 2가 소장이 보관하고 있던 동 출장소의 직인과 소외 1의 서명대용인 인장을 몰래 훔쳐내어 동 출장소에 갔다둔 예금청구서 용지에 찍어서 만든 위조서류이고 위 출장소에서는 소외 4이가 경리담당 서기로서 예금통장을 보관하고 있으면서 소장이었던 소외 1의 재가를 받아 동 출장소의 예금사무를 취급하였고, 소외 2는 그 시경 임시로 채용된 고원으로서 위와 같은 사무를 취급할 권한없이 다만 사실상의 보조원으로서 앞서의 위조예금청구서를 소지하고 있다가 당일 10시30분경 위 소외 4이가 전시 예금통장과 예금청구서를 피고에게 제시하고 당시의 예금 4,093,921원중 6,000원을 정당하게 지급받아간 뒤를 이어 그날 11시 35분경 소외 2가 전시예금청구서를 피고에게 제출하면서 예금통장을 가져오지 못한 이유로서 소장이 수협도지부에서 시간이 없으니 현금을 속히 가져오라 해서 예금통장은 전시 소외 4이가 피고에게 두고간줄 알고 왔다는등 터무니없는 변해를 늘어 놓았으므로 그러한 경우 피고로서는 그 예금청구서의 인영이 비록 신고된 것과 같고 과거에 무통장거래의 사례가 있었다손 치더라도 위 출장소의 예금취급 담당계원 아닌 자가 예금통장도 없이 위와 같은 거액의 예금의 지급을 청구해올 때에는 그의 신분관계와 위의 청구금액 및 청구시기등 제반사정을 고려하여 마땅히 의심하여 그 지급을 보류함이 상당하고 예금주의 편의를 보아 통장없이 이를 지급하는 경우에도 이 건과 같은 경우에는 사전에 위 출장소에 전화를 걸어보는등 하여 그 내용의 진부를 확인하여야 함에도 불구하고 이것은 단지 피고가 소외 2의 말에만 쫓아 만연히 위 청구서가 진정한 것이므로 믿고 동 소외인에게 그 청구금액을 지급함으로서 동 소외인에 있어 이를 가로챈 사실을 인정할 수 있고 피고소송대리인의 전 증거로서도 위 인정을 뒤집기엔 미흡한 것인즉 결국 피고의 소외 2에 대한 이건 예금지급 행위는 피고의 과실로 말미암아 예금통장없이 예금주 아닌자에게 지급한 결과밖에 되지 않는다 할 것이고, 원고에 대하여는 그 지급의 효력이 미칠 수 없는 것이어서 피고로서는 위 지급을 면책사유로 삼아 원고에 대하여 이건 예금채권의 소멸을 주장할 수 없는 것으로 보아야 할 것이다. 피고 소송대리인은 소외 2는 당시 예금주를 대리하여 위와 같은 예금의 지급을 받을 권한이 있었다고 주장하는 동시 그러한 대리권이 없다 해도 종래 여러차례 통장없이 위 예금을 찾아갔고 위 출장소장이 동 소외인을 동 출장소의 직원이라고 피고의 직원에 소개하면서 잘 부탁한다고 한 사실까지 있어서 피고는 이 경우 동인에게 예금주의 대리권이 있는 것으로 믿는데 정당한 사유가 있었다 할 것이므로 동 소외인은 민법 125조, 126조, 129조 소정의 어느 표현대리인의 효력이라도 부담하여야 한다고 주장하나 그러나 첫째로 동 소외인에게 피고 주장의 예금취급에 관한 대리권이 있었다고 수긍될만한 아무런 자료도 발견할 수 없으므로 이 점에 관한 주장은 이유없다 하겠고 둘째로 표현대리 관계는 원래 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호하기 위한 것으로서 당해 행위에 관하여 대리권이 없는 자에게 대리권이 있는 것으로 믿을만한 상당한 이유가 있고 그렇게 믿는데 아무런 잘못도 없는 경우라야만 그 효력을 은위할 수 있다고 보면 이른바 민법 125조 소정의 표현대리 관계는 원고가 피고에 대하여 동 소외인에게 예금사무취급에 관한 대리권을 주었다고 소개한 경우라면 모르되 단지 직원끼리의 인사조로 잘 부탁한다는 취지의 소개만으로는 동 조에서 말하는 대리권 수여의 표시가 될 수 없는 것이고 같은법 126조의 표현대리 주장 역시 동 소외인에게 앞서의 예금청구에 관한 기본적 대리권이 없는 한 그 권한 유월을 논의하여 표현대리의 효력을 다툴 수 없는 것이고, 같은법 129조의 표현대리 또한 위 소외인의 기본적인 대리권이 인정되지 않는 마당에서는 전자와 그 견해를 달리 할 수 없는 이치이어서 소론 표현대리관계는 그 어느것이나 성립될 수 없어서 받아들일 수 없다. 피고소송대리인은 위 예금의 지급은 피고가 정한 예금청구서에 의한 것이고 거기에 예금주의 기명이 있고 미리 신고된 예금주의 도장이 찍힌 이상 예금통장이 없더라도 위 예금청구서 만에 기하여 거래할 수 있는 것이 상관습이며 불연이라도 이는 민법 471조 소정의 영수증 소지자에 대한 지급으로서 유효하다고 주장하나 소론과 같은 상관습의 존재에 관한 원심증인 소외 5, 원심 및 당심증인 소외 6의 각 증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐더러 위 인정사실에 비추어 전시와 같은 청구서에 기한 예금지급이 바로 영수증 소지자에 대한 변제와 동일하게는 볼 수 없는 것이므로 위 주장 역시 배척을 면할 수 없다. 피고소송대리인은 위 사고후 원고는 전시 소외 2의 재산을 압류하여 피해를 회복하고 피고에 대한 예금채권이 소멸된 사실을 인정하였다고 주장하나 이 점에 관한 전연 소외 6의 증언부분은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거없을 뿐더러 가사 원고가 법리를 오해하여 소외 2나 그 신원보증인을 상대로 하여 동인등으로부터 이건 피해상당의 재산을 확보하였다 하더라도 그 사유는 피고의 이건 예금지급의무와는 법리상 무관하여 그 의무는 소멸될 수 없는 것이다. 끝으로 피고소송대리인은 가사 원고의 예금반환채권이 성립되는 경우에는 소외 2의 위 소위는 직무집행에 관련한 불법행위이고 그로 인하여 피고가 입은 손해액은 원고가 예금채권 및 그 지연자로서 청구하여 피고가 반환의무있다고 인정되는 전액에 해당하는 것이니 원고는 그 사용자로서 피고에게 이를 배상하여야 하므로 그와 위 피고에 대한 불법행위채권과의 대등액에서 상계를 주장하며 이 점에서도 원고의 예금채권은 소멸된 것이라 주장하고 이에 대하여 원고소송대리인은 가사 전시 소외 2의 불법행위에 대하여 원고가 사용자로서 배상책임이 있다고 가정하더라도 원고 조합 울산출장소 경리담당직원인 소외 4이가 예금통장을 제시하고 6,000원을 환불해간 직후에 소외 2가 예금통장의 제시없이 사환에 불과한 자가 예금통장을 지참하지 못한 이유로서 위와 같은 변명을 하고 1,730,000원이라는 거금을 더구나 자기앞수표로 하지 아니하고 현금환불을 요구하였는 바, 이와 같은 경우에는 은행업무 취급자로서는 마땅히 의심하여 예금주에게 전화조회를 하는등 상당한 확인조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 경솔히 위 거금을 통장없이 환불한 피고 소외 6의 소위에는 중대한 과실이 있으므로 상당액 과실상계를 주장하는 바이라고 재항변하므로 살피건대, 위의 인정사실과 환송전 당심증인 소외 6의 증언부분에 의하여 인정되는 이건 보통예금구좌의 예금주인 원고의 울산출장소장 소외 7로부터 피고의 예금출납 담당직원 소외 6에게 그 출장소의 직원이라는 인사소개가 있었을 뿐 아니라 그후 수차 위 예금주의 직인과 서명대용인이 압날된 예금청구서와 예금통장을 지참 제시하고 이건 보통예금구좌에서 예금의 환불을 받아간 적이 있는 사실을 종합해 보면 원고조합 울산출장소 직원인 소외 2(동인의 직종여하는 피고의 관지할 바가 아니었다)가 저질은 이건 기망으로 인한 환금행위는 그 직무집행에 관하여 고의로 피고에게 손해를 입힌 불법행위라 할 것이므로 원고는 소외 2의 사용자로서 피고가 입은 손해를 배상할 의무있다 할 것인 바, 그 손해액은 위 환불된 1,735,000원 및 그 지연손해금에 해당한다 할 것이다. 그러나 위 손해의 발생에는 앞서 본 바와 같은 소외 6의 과실도 경합한 것이었으므로 이를 참작하면 그 절반인 867,500원 및 다 갚을때까지의 지연손해금으로 함이 상당하다 할 것이어서 이로써 원고 청구의 예금채권 1,735,000원 및 그 지연손해금과 대등액에서 상계하면 결국 피고는 원고에 대하여 867,500원 및 이에 대한 이건 소장 송달익일임이 기록상 명백한 1968.4.20.부터 다 갚을 때까지의 민법소정의 연 5푼 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 받아들이고 나머지는 실당하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조, 92조에 따라 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나97 (1991263)

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