대구고법 1972. 9. 21. 선고 71나913,914 제1민사부판결 : 상고

[토지소유권이전등기등청구사건][고집1972민(2),87] 【판시사항】 가등기에 기한 본등기절차이행청구소송에 있어서의 청구원인 【판결요지】 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소에 있어 당초에 경유된 가등기가 다같이 채권담보를 목적으로 한 것이라 할지라도 대물변제 완결의 의사표시를 함으로써 그 담보목적물에 대한 소유권을 취득하였다하여 본등기를 구하는 경우와 담보권을 실행하기 위하여 본등기절차의 이행을 구하는 경우와는 실체법상 그 청구원인이 다르다. 【참조조문】 민사소송법 제227조 【참조판례】 1973.6.12. 선고 72다2032, 2033 판결 【전 문】【원고, 반소피고 및 항소인】 원고 【피고, 반소원고 및 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가522, 1380 판결) 【주 문】 원판결중 반소에 관한 원고의 패소부분을 취소한다. 피고의 반소 청구 및 원고의 본소에 관한 항소를 기각한다. 1, 2심을 통한 본소 비용은 원고의 부담으로 하고, 반소 비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 본소 청구취지 피고는 원고에게 별지목록기재 각 부동산에 대한 1970.4.18.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 그중 (6)항 기재 대지 위에 건립된 부록크조 루삥즙 평가건 주택 1동 건평 9평을 수거하여 위 대지를 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 반소 청구취지 원고는 별지목록기재 각 부동산에 대한 1969.11.6. 부산지방법원 등기접수 제43907호로 같은 해 10.22.자 매매계약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차를 이행하라. 반소 비용은 원고의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 본소 청구취지와 같은 판결 및 피고의 반소청구 기각판결을 구하다. 【이 유】 본소에 관하여, 원고(반소피고 이하 원고라 약칭한다)소송대리인 주장의 요지는 원고는 1969.10.28. 피고(반소원고,이하 피고라 약칭한다)에게 금 5,000,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 1970.4.18.로 약정하여 대여함에 있어 만일 피고가 위 변제기까지 원리금을 변제하지 아니할 경우에는 위 채무의 변제에 가름하여 피고 소유의 별지목록기재 이건 각 부동산의 소유권을 원고에게 이전하고, 아울러 위 각 부동산중 같은 목록 제(6)항 기재 대지위에 건립되어 있는 청구취지기재(미등기) 건물을 철거하여 위 대지를 원고에게 인도하기로 합의하여 피고로부터 그 소유권이전등기에 필요한 매도증서, 위임장, 인감증명서등을 교부받았던 것이나 피고에 있어 위 차용금중 원금 1,930,000원과 1969.11.분부터 1971.3.분까지의 약정이자 금 2,500,000윈만 지급하고 나머지 원리금은 위 변제기가 도과하여도 이를 변제하지 않고 있으므로 피고에 대하여 위 각부동산에 대한 1970.4.18.자 매물변제를 원인으로 한 소유권이전등기 및 건물수거 내지 토지인도이행을 구한다 함에 있으므로 살피건대, 위 주장에 부합하는 듯한 갑 제1호증(차용증서) 같은 제2 내지 4호증(인감증명서, 위임장, 매도증서)은 뒤에서 판단하는 바와 같이 피고가 건축사업에 실패하여 수표부도가 나자 동업자인 원고와 통모하여 다른 채권자에게 보여서 원고의 투자금을 우선 회수하기 위한 목적으로 허위로 작성한 사실이 인정되므로 이것을 사건에 관한 증거로 쓸 수 없고, 원심 및 당심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언은 역시 뒤에 나오는 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 그의 원고의 전거증에 의하여도 원고 주장의 위 소비대차계약의 성립이나 그에 관한 위 주장의 대물변제계약의 성립등을 인정할 자료를 발견할 수 없으며 도리어 성립에 이론이 없는 을 제1호증의 1,2(채권양도증서, 통지서) 같은 제2호증(명세서) 원심 및 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증(확인서)의 각 기재에 위 증인의 일부증언과 원심증인 소외 4의 증언(단 믿지 않는 부분제외)및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1969.6.경 피고가 소외 5, 6, 7등으로부터 그들 소유의 지하 1층 지상 10층의 통일빌딩이라는 연결식 고층건물 건축공사를 수급할 때 피고와 사이에 그 건축공사금의 일부를 투자하여 이득을 보기로 합의하고 같은 해 10.21.부터 11.10.까지 사이에 합계 금 4,960,000원을 투자하고, 위 투자금의 회수를 담보하기 위하여 같은 해 11.6. 피고 소유의 이건 각 부동산에 대하여 원고 명의의 가등기를 경유하는 한편 피고의 소외 3에 대한 금 2,500,000원의 채권수령 권한까지 위임받았던 사실, 그러나 피고는 위 건축공사 시행 중에 건축주등과 사이에 계약이행에 관한 의견 차가 생겨 공사를 중지하게 되므로서 그간 위 공사 자재구입등을 위하여 발행한 수표가 모두 부도났고, 따라서 피고에 대한 다른 채권자등이 각기 자기 채권회수를 위하여 모두 피고에게 달려들게 되었으므로 원고는 1970.1. 초순경 피고와 통보하여 위 투자금 채권을 다른 채권에 우선토록 하기 위하여 원, 피고 내부관계에 있어서는 위 투자금만 반환받으면 모든 거래관계가 결재되는 것으로 하되 대외적 관계에 있어서는 원고의 피고에 대한 채권이 다른 채권자에 비하여 월등하게 많은 것으로 가장하기 위하여 마치 원고는 피고에게 금 8,000,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 1970.4.18.로 약정하여 대여한 것 같이 날짜를 1969.10.28.로 소급하여 허위의 차용증서 (갑 제1호증)를 작성하고 또 만일의 경우를 생각하여 피고로부터 위 가등기에 기한 본등기절차에 필요한 그시 작성의 피고 명의의 이건 각 부동산에 대한 매도증서, 위임장, 인감증명서(갑 제2 내지 4호전)등을 교부받았던 사실, 그후 원고는1970.8.25.경 피고로부터 위 건축주 소외 5, 6, 7등에 대한 건축공사금 잔채권을 양도받아 1970.10.6.부터 같은 해 11.3.까지 사이에 위 건축주의 한 사람인 소외 6으로부터 금 880,000원을, 또 1971.2.18. 소외 3으로부터 금 3,300,000원을 각 지급 받아 위 투자 금의 일부로 충당하였던 사실을 각 인정할 수 있다. 그렇다면 원고로서는 피고에 대하여 위 투자금 4,960,000원중에서 채권양수로 인하여 변제받는 위 합계금 4,180,000원을 공제한 나머지 금 780,000원의 지급을 구하거나 또는 위 나머지 채권을 담보하기 위하여 위 가등기에 가한 본등기절차의 이행을 구함은 모르되 1970.4.18.자 대물변제에 의한 소유권취득을 목적으로 하는 이건 청구는 실당하다 할 것이다. 다음 반소에 관하여, 청구취지 기재의 이건 각 부동산에 대하여 그 기재와 같은 원고명의의 가등기가 경유되어 있는 점에 관하여 당사자사이에 다툼이 없다. 피고 소송대리인은 주장하기를 위 가등기는 앞서 본소에서 판단한 바와 같이 원고의 피고에 대한 금 4,960,000원의 투자금 회수를 담보하기 위한 것이었는데 1970.8.29.경 피고 가 원고에게 위 건축주 소외 5등에 대한 공사금 잔채권 금 18,896,760원을 양도함으로서 원고는 그시경 피고에 대하여 위 종전 투자금 채무를 변제하였고 그렇지 않다 하더라도 원고는 피고 소유의 건축자재등을 강제 지거하므로서 위 피담보채무는 전액 소멸하였으므로 위 각 가등기는 말소되어야 한다 하나 원심증인 소외 4의 증언만으로는 위 주장을 인정하기에 미흡하고, 그외 달리 위 주장을 인정할만한 아무런 증거도 없다. 따라서 원고의 이건 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 그 이유없어 이를 각 기각하여야 할 것인즉, 원판결은 반소에 관하여 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소에 따라 이 부분을 취소하고, 나머지 본소에 관한 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제8조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나913 (1991546)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제8조 제95조 제227조 제384조

[ 참조판례 ]

1973.6.12. 선고 72다2032, 2033 판결

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