대구고법 1973. 12. 27. 선고 71나819 제3민사부판결 : 상고

[손해배상청구사건][고집1973민(2), 492] 【판시사항】 사용자의 통지의무해태의 효과로 신원보증인의 책임이 없다고 본 사례 【판결요지】 신원보증인이 된 동기가 아무런 이해관계없이 지인인 관계로 신원보증계약을 체결한 것이고 피보증인이 그 보증이후 평소 업무상 불성실한 사정이 있고 사용자가 감독을 철저히 하였더라면 위 횡령사실을 쉽게 발견할 수 있었던 상태에 있었던 것이므로 위 횡령행위를 발견할수 있었던 때에 사용자가 그 통지를 하였더라면 신원보증인은 그 신원보증계약을 해지할 특별한 사정이 있었다 할 것인 즉 그 이후의 손해에 대하여는 신원보증인에게 책임이 없다고함이 상당하다. 【참조조문】 신원보증법 제5조, 제4조 【참조판례】 1975.4.22. 선고 74다345 판결 【전 문】【원고 , 항소인 겸 피항소인】 청송군 농업협동조합 【피고 , 피항소인】 피고 1 외 3인 【피고 , 항소인 겸 피항소인】 피고 5 외 38인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(69가1598 판결) 【주 문】 원판결 중 피고 1, 2, 3, 4를 제외한 나머지 피고들에 대한부분을 다음과 같이 변경한다. 1. 피고 13은 피고 1, 2, 3과 연대하여 금 100,000원, 위 금원중 피고 5는 금 8,695원, 피고 6, 7, 8, 10, 12는 각 금 8,695원, 피고 9는 금 26,086원, 피고 11은 금 17,391원 및 각 이에 대한1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 연대하여 지급하라. 2. 피고 13, 43은 피고 3과 연대하여 금 100,000원 및 이에 대한 1969.1.1부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 3. 피고 34는 피고 2와 연대하여 금 20,000원, 위 금원중 피고 35는 금 6,000원, 피고 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42는 각 금 2,000원 및 각 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 연대하여 지급하라. 4. 피고 14는 피고 3과 연대하여 금 37,271원, 위 금원중 피고 15, 16, 23은 금 10,000원 및 각 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 5. 피고 14는 피고 3과 연대하여 금 67,473원, 위 금원 중 피고 13, 43은 금 20,000원 및 각 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 연대하여 지급하라. 6. 피고 14는 피고 3과 연대하여 금 2,930,449원, 위 금원중 피고 15, 16, 23은 금 100,000원, 위 금원중 피고 17은 금 10,526원, 피고 18은 금 31,578원, 피고 19는 금 5,263원, 피고 20은 금 21,052원, 피고 21은 금 10,526원, 피고 22는 금 21,052원 및 각 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 연대하여 지급하라. 7. 피고 24, 25, 26, 28, 27은 피고 3과 연대하여금 274원 및 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 8. 피고 24는 피고 3과 연대하여 금 27,680원, 위 금원중 피고 25, 26, 28, 13, 43은 금 5,000원 및 각 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 연대하여 지급하라. 9. 피고 24는 피고 3과 연대하여 금 980,884원, 위 금원중 피고 25, 26, 28은 금 50,000원 및 각 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에의한 금원을 연대하여 지급하라. 10. 피고 24는 피고 3과 연대하여 금 123,881원, 위 금원중 피고 26, 28, 27은 금 10,000원 및 각 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에의한 금원을 연대하여 지급하라. 11. 피고 29는 피고 3과 연대하여 금 37,217원, 위 금원중 피고 13, 43, 30, 31, 32는 금 5,000원 및 각 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 연대하여 지급하라. 12. 피고 29는 피고 3과 연대하여 금 586,606원, 위 금원중 피고 30, 31, 32, 33은 금 20,000원 및 각 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연5푼의 율에 의한 금원을 연대하여 지급하라. 13. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 원고의 피고 1, 2, 3, 4에 대한 항소를 각 기각한다. 소송비용중 원고와 피고 24, 14, 29 사이에 생긴 비용은 1, 2심 모두동 피고들의 부담으로 하고, 원고와 위 피고들 및 피고 1, 2, 3, 4를 제외한 나머지 피고들과 사이에 생긴 비용은 1, 2심 모두 이를 10분하여 그 1은 동 피고들의, 나머지는 원고의 부담으로 하고, 원고의 피고 1, 2, 3, 4에 대한 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에 대하여 1. 피고 1, 2, 3, 34, 13은 연대하여 1,219,267원을, 위 금원중 피고 5는 금 106,023원, 피고 6은 금 106,023원, 피고 4는 금 53,011원, 피고 7은 금 106,023원, 피고 8은 금 106,023원, 피고 9는 금 318,069원, 피고 10은 금 106,023원, 피고 11은 금 212,046원, 피고 12는 금 106,023원, 피고 35는 금 365,780원, 피고 36은 금 121,926원, 피고 37은 금 121,926원, 피고 38은 금 121,926원, 피고 39는 금 121,926원, 피고 40은 금 121,926원, 피고 41은 금 121,926원, 피고 42는 금 121,926원을 각 위 피고 등과 연대하여1969.1.1부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하고 (2) 피고 2, 34, 소외 3은 연대하여 금 1,356,372원을 그 중 금 1,219,267원에 대하여는 피고 1, 3, 13, 43과 연대하여 위 금 1,219,267원중 피고 5는 금 106,023원, 피고 6은 금 106,023원, 피고 4는 금 53,011원, 피고 7은 금 106,023원, 피고 8은 금 106,023원, 피고 9는 금 318,069원, 피고 10은 금 106,023원, 피고 11은 금 212,046원, 피고 12는 금 106,023원을 각 위 피고 등과 연대하여 1969.1.1.부터 완제일까지연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하고 (3) 피고 3은 금 8,498,422원을 그 중 금 7,459,947원에 대하여 피고 13, 43과 연대하고 그 중 금 3,046,483원에 대하여는 피고 14, 16, 15와 연대하여 그 중금 1,219,267원에 대하여는 피고 1, 2, 13과 연대하고, 위 금 1,219,267원중 피고 5는 금 106,023원, 피고 6은 금 106,023원, 피고 4는 금 53,011원, 피고 7은 금 106,023원, 피고 8은 금 106,023원, 피고 9는 금 318,069원, 피고 10은 금 106,023원, 피고 11은 금 212,046원, 피고 12는 금 106,023원을 각 위 피고 등고 연대하고 그 중 금 1,132,719원에 대하여는 피고 24, 25, 26, 28과 연대하고, 그 중 금 1,065,477원에 대하여는 피고 29, 30, 31, 32와 연대하여 위 금원 및 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하고, (4) 피고 13, 43은 피고 3과 연대하여 금 7,459,947원을, 그 중 금 3,009,212원에 대하여는 피고 14, 16, 15와 연대하고 그 중 금 1,219,267원에 대하여는 피고 1, 2와 연대하고, 동 금원중 피고 5는 금 106,023원, 피고 6은 금 106,023원, 피고 4는 금 53,011원, 피고 7은 금 106,023원, 피고 8은 금 106,023원, 피고 9는 금 318,069원, 피고 10은 금 106,023원, 피고 11은 금 212,046원, 피고 12는 금 106,023원을 각 위 피고 등과 연대하고 그 중 금 1,132,445원에 대하여는 피고 24, 25, 26, 28과 연대하고 그 중 금 1,065,477원에 대하여는 피고 29, 30, 31, 32와 연대하여 위 금원과 이에 대한 19691.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. (5) (가) 피고 14, 16, 15, 23은 피고 3과 연대하여 금 3,046,483원을 그 중 금 3,009,212원에 대하여는 피고 13, 43과 연대하고 그 중 금 2,943,739원중 피고 17은 금 309,867원, 피고 18은 금 929,601원, 손성욱은 금 154,933원, 피고 20은 금 619,734원, 피고 21은 금 309,867원, 피고 22는 금 619,734원을 각 위 피고 등과 연대하여위 금원 및 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하고 (나) 피고 14, 16, 15, 23, 3, 43, 13은 연대하여 금 2,943,739원을 그 중 금 피고 17은 금 309,867원, 피고 18은 금 929,601원, 피고 19는 금 154,933원, 피고 20은 금 619,734원, 피고 21은 금 309,867원, 피고 22는 금 619,734원을 각위 피고 등과 연대하여 위 금 및 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한금원을 지급하고 (6) 피고 24, 25, 26, 28은 피고 3과 연대하여 금 1,132,719원을 그 중 금 1,132,445원에 대하여는 피고 13, 43과 연대하고 금 1,105,039원에 대하여는 피고 27과 연대하여 위 금원 및 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하고 (7) 피고 29, 30, 31, 32는 피고 3, 13, 43과 연대하여 금 1,065,477원을, 그 중 금 1,028,260원에 대하여는 피고 33과 연대하여 위 금원 및1969.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하고 (8) 피고 33은 피고 29, 30, 31, 32, 3, 13, 43과 연대하여 금 1,028,260원 및 이에 대한 1969.1.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【항소취지】 원고의 항소취지 원판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 및 청구취지 기재와 같다. 피고 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43의 항소취지 원판결 중 동 피고 를 패소부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 1은 1963.2.9.부터 1968.5.10.까지 원고 조합 상무의 직에, 피고 2는 1964.11.25.부터 1968.12.31.까지 원고 조합 상무대리의 직에 , 피고 3은 1961.8.15.부터 1966.3.31.까지 원고 조합의 비료사무취급용원으로 동년 4.1.부터 1968.12.31.까지 비료창고사무담당 서기보의 직에 각 근무한 사실, 피고 24는 1965.1.1.부터 1966.12.31.까지와 1968.1.1.부터 1968.12.31.까지 원고 조합산하 송강창고의 창고관리인으로, 피고 14는 1965.1.1.부터 1968.12.31.까지 동 진안창고의 창고관리인으로, 피고 29는 1965.1.1.부터 1966.12.31.까지와 1968.1.1.부터 1969.12.31.까지 동 부곡창고의 창고관리인으로서 원고 조합과 창고지고 관리계약을 체결하고 원고 조합장의 지시명령에 따라 각종비료의 수탁, 입고, 출고 기타 보관운영에 관한 전반사무에 종사한 사실, 피고 13은 피고 1을 위하여 동인의 원고 조합상무로 재직하던 위 기간동안 원고에 입힌 손해에 대하여이를 동인과 연대하여 배상하기로 하는 신원보증계약을 체결한 사실, 망 소외 1(원심피고 )은 1970.4.10. 사망하고 피고 5, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12는 동 소외 망인의 처 및 아들, 딸로서 동인의 재산상속인이고, 망 소외 2(원심피고 )는 1969.3.10. 사망하고, 피고 17, 18, 손성욱, 피고 20, 21, 22는 동인이 처 및 아들, 딸로서 동인의 재산상속인이며, 망 소외 3(원심피고)은 1971.9.23. 사망하고 피고 36, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42는 동 소외 망인의 처 및 아들, 딸로서 동인의 재산상속인인 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, ( 피고 13은 1969.7.11.자 원심 제3차 변론기일에 위 신원보증사실을 자백하여 놓고 1973.1.30.자 당원 13차 변론에서 그 자백의 취소를 주장하고, 피고 24, 14, 29는 위 창고관리계약체결사실에 대하여 1969.6.20.자 원심 2차 변론기일에 자백하여 놓고 1973.1.30.자 당원 13차 변론시에 그 자백의 취소를 하고 있으나, 위 피고들의자백이 진실에 반하고 착오에 기인한 것이라는 점에 관한 뚜렷한 증거없다) 성립에 다툼이없는 갑 4의 1, 동 4의 4, 동 4의 5, 갑 5의 1 내지 5, 갑 6의 1 내지 5, 원심증인 소외 4, 5의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 1의 1·2, 갑 2의 1·2, 갑 3의 1·2, 각 호증의 기재내용에 의하면, 피고 13, 43은 1966.4.1.부터 1970.4.1.까지 피고 3를 위하여, 망 소외 1은 1963.5.13.부터 1969.5.11.까지 피고 1을 위하여 피고 34, 망 소외 3은 1964.10.19.부터 1968.10.19.까지 피고 2를 위하여 각그 피보증인들이 그 직무수행에 있어서 원고에게 끼친 손해를 연대하여 배상하기로 하는 내용의 신원보증계약을 체결한 사실 피고 14가 1965.1.1.부터 1968.12.31.까지 원고 산하진안창고관리인으로 근무함에 있어서 피고 15, 16, 23은 1965.1.1.부터1965.12.31.까지와 1967.1.1.부터 1969.12.31.까지 피고 14를 위하여, 망 소외 2는 1967.1.1.부터 1969.12.31.까지 피고 15, 16, 23과 공동으로 피고 14를 위하여 피고 14가 원고 조합의 농업창고지고관리에 있어 고의사실로 원고에게 끼친 손해는연대하여 배상하겠다는 내용의 연대보증계약(이도 역시 신원보증계약이라고 볼 것이다)을체결하고, 피고 24가 1965.1.1.부터 1966.12.31.까지와 1968.1.1.부터 1968.12.31.까지송강창고관리인으로 근무함에 있어서 피고 25, 26, 28은 연대하여 그 손해를배상하기로 하는 연대보증계약(신원보증계약 이라고 본다)을 체결하고, 피고 27은 위계약에 있어 1965년도에 있어서만 연대보증계약을 체결한 사실, 소외 대성동 농업협동조합이 1967.1.1.부터 동년 12.31.까지 원고 조합과 송강창고관리계약을 체결함에 있어 피고 24, 26, 28, 27이 같은 내용의 연대보증계약을 체결하고, 피고 29가 1965.1.1.부터 1966.12.31.까지와 1968.1.1.부터 1969.12.31.까지 원고 조합산하 부곡창고관리인으로 근무함에 있어서 피고 31, 30, 32는 1966.1.1.부터 동년 12.31.까지및 피고 33과 함께 1968.1.1.부터 동년 12.31.까지 피고 29를 위한 연대보증계약을맺고, 소외 부곡동 농업협동조합이 1967.1.1.부터 동년 12.31.까지 위 부곡창고관리계약을원고 조합과 체결함에 있어서 피고 29, 31, 32, 33은 위와 같은 연대보증계약을 체결한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 어긋나는 증거없다. 한편 성립에 다툼이 없는 갑7호증, 갑10호증, 갑12호증, 갑13호증의 1, 갑14호증 내지 16호증, 갑19호증, 갑25호증, 갑34호증, 갑37호증, 갑38호증의 각 기재에 앞서 증인 소외 4, 6의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면 (1) 피고 1, 2, 3은 공동으로 1967.12.15. 원고 조합의 위탁구매자금 8,616,436원을 관계이동조합원으로부터 회수하여 그 중 금 7,006,436원 만을 원고 조합에 납입하고 잔액 금 1,610,000원을 횡령하여 현재 원고 조합에 대하여 금 1,010,510원이 채무가 있는 사실 (2) 피고 3은 1965.12.31부터 1968.3.23.까지 전후 7차례에 걸쳐 별표 제1과 같이 소외 7 등 명의를 도용하여 원고 조합으로부터 도합 금 663,214원을 위촉구매자금 명목으로 대여받아 횡령하고, 1962.12.31.부터 1967.12.31.까지 전후 57차례에 걸쳐 별표 2기재와 같이 소외 8, 9 등으로부터 회수한 위촉구매자금변제금 도합 금 1,326,368원을 횡령한 사실 (3) 피고 2는 1966.3.18. 소외 10의 명의를 도용하여 원고 로 부터 금 10,000원을 대여받아 이를 횡령하고, 1964.10.23.부터 1967.11.13.까지 전후 7차례에 걸쳐 별표 3기재와 같이 도합 금 126,073원의 위촉구매미수금을 회수하여 이를 황령한 사실 (4) 피고 3은 원고 조합의 비료담당직원으로 근무함을 기화로 조합장의 지도명령서에의하지 아니하고 가출고증을 임의로 작성하여 1965부터 1968년까지 사이에 도합 830매를 멋대로 발행하여 원고 조합산하 진안, 송강, 부곡 각 지고에서 모두 35, 552부대의 각종비료를불법 출고케 하고, 피고 24, 29, 14 및 소외 대성동 농업협동조합, 부곡농업협동조합은 각 위 창고관리인으로서 앞에서 인정한 관리인 재직기간동안, 원고 조합장의지도명령서가 아니면 비료를 출고할 수 없음에도 불구하고 피고 3가 불법으로 작성한 가출고증에 의하여 동인과 공동으로 비료를 불법 출고시켜서 원고 조합에 손해를 끼친 사실 및그 손해액은 별표 4기재와 같이 송강지고에서 1965년에 274원, 1966년도에 27,680원, 1967년도에 123,881원, 1968년도에 980,884원, 도합 1,132,719원 상당이 되고, 부곡지고에서 별표 제5기재와 같이 1966년도에 37,217원, 1967년도에 441.654원, 1968년도에 586,606원 상당이 되고, 진안지고에서 별표 제6기재와 같이 1965년도에 금 37,271원, 1966년도 67,473원, 1967년도 금 1,062,265원, 1968년도 1,868,184원이 되는 사실을 인정할 수 있고 이에일부 배치되는 원심증인 소외 11, 12, 13, 14의 각 증언은 위 인정사실에 비추어 이를 믿지 아니하고 달리 이에 배치되는 증거없다. 그렇다면 위 1, 2, 3항 각 계기의 피고들은 각기 그들의 불법행위로 인하여 원고에게 입힌각항 계기손해를 배상하여야 할 것이고, 위 제4항 계기사실에 있어서는 각 창고관리인은 각그 재직기간동안 원고에게 입힌 손해에 대하여 피고 3과 연대하여 배상할 의무있다 할것인즉, 피고 24는 그가 송강지고 관리인으로 재직한 1965, 1966, 1968년의 손해액(1965년 274원, 1966년 27,680원, 1968년 980,884원)에 대하여, (소외 대성동 농업협동조합은 1967년도의 123,881원에 대하여) 피고 29는 그가 부곡창고관리인으로 재직하였던1966년, 1968년도의 손해액(1966년 37,217원, 1968년 586,606원)에 대하여 (소외 부곡농업협동조합은 1967년의 441,654원에 대하여), 피고 14는 그가 진안창고관리인으로 재직하였던 1965.1.1.부터 1968.12.31.까지의 손해(1965년 37,271원, 1966년 67,473원, 1967년 금 1,062,265원, 1968년 금 1,868,184원)에 대하여, 각 피고 3과 연대하여 배상할 의무있다 할 것이다. 피고 13등 소송대리인은, 원고 조합과 사이에 체결된 창고관리계약의 상대방인 피고들( 피고 24, 29, 14를 지칭하는 것으로 보여진다)로서는 당시 원고 조합의 피용자인 피고 2, 1, 3의 가출고증에 의한 출고지시에 따라 이사건 문제의 비료를출고한 것이고, 이는 원고 조합의 대리인 자격에서 지시한 것이니 당초 계약내용은 이 지시에 따라 변경된 것이고, 위 피고들로서는 위 변경된 계약 내용에 좇은 것이라고 주장하나, 피고 3등이 사건당시 원고 조합의 적법한 대리인이라고 볼 자료도 없을 뿐 아니라앞에서 살핀바와 같이 피고 24, 14, 29는 피고 3의 지시가 위법이라는 사실을 알면서 동인과 가담하여 공동으로 이건 불법행위에 나온 사실이 인정되는 이상, 피고 등 소송대리인의 이 주장은 나아가 살필 필요없이 그 이유없다고 할 것이다. 피고 1은 그가 퇴직당시 수령한 퇴직금으로서 위 손해액에 충당하였다고 하나 이를인정할 아무런 자료없으니, 이 항변은 받아들이지 아니한다. 한편 위에 설시한 피고 3, 1, 2, 24, 29, 14를 제외한 나머지 피고들은 각 위 피고들의 신원보증인으로서 위 각 피고들과 연대하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무있다 할 것이므로 그 책임한도에 관하여 살피기로 한다. 피고 13등 소송대리인 변호사 임종옥 및 피고 34, 망 소외 3의 재산상속인 피고 36외 7명은 주장하기를, 피고 1, 2, 3은 당시 원고 조합의 간부직원들로서 직무상 불성실한 사실을 원고 조합이 알고 있음에도 불구하고 이 사실을 묵인하고계속 동일한 직위에서 직무를 종사케 하였고, 원고 조합의 창고관리사무에 있어서는 적어도년 2회이상 조합의 감사를 하고, 매월 대출금거래액에 대하여 정산을 하여야 하는 것이 조합업무규정에 정하여져 있어서 위 피고들의 부정사실을 쉽게 발견할 수 있었고, 따라서 위불성실한 사적과 부정을 발견하여 이를 보증인들인 피고들에게 통지하였더라면 신원보증계약을 해지하고, 그 이후의 보증책임은 면할 수 있었을 터이므로 이건 손해는 원고의 감독상과실에 의한 것이니 위 피고들은 신원보증책임이 없다고 항쟁하므로 살피건대, 앞에 실시한각 증거와 변론의 전취지를 종합하면 피고 2, 3은 1961년경부터 원고 조합의직원 또는 용원으로 채용되어 각 원고 조합의 상무대리, 또는 비료담당직원으로 승진하여 상당한 기간 근무하였으나, 평소 동 피고들의 근무성적은 모두 양 또는 가로서 피고 2는 훈계처분, 피고 3은 벌봉의 징계처분까지 받은 일이 있는 사실 피고 34, 망 소외 3이 피고 2를 위하여 피고 13, 43이 피고 3를위하여 신원보증인이 된 동기는 아무런 이해관계없이 다만 지인인 관계로 동 피고들을 위하여 신원보증계약을 체결한 사실, 피고 2는 피고 34, 망 소외 3이 신원보증인이된 1964.10.19. 이후인 1965년도에 1회, 1966년도에 3회에 걸쳐 원고 조합의 돈 도합 46,073원을 횡령하였고, 피고 3은 피고 13, 43이 신원보증인이 된 1966.4.1. 이전에 이미 별표 제1, 2기재내용과 같이 33차례에 걸쳐 상당액수의 금원을 횡령하고, 그 보증이후 1966년 12.말까지 7개월동안 9차례에 걸쳐 도합 210, 053원을 횡령한 사실을 인정할 수있는바, 그렇다면 피고 2, 3은 평소 업무상 불성실한 사정이 있고, 또 원고 조합이 감독을 철저히 하였더라면 앞에본 횡령사실을 쉽게 발견할 수 있었던 상태에 있었다 할 것이므로 적어도 1966년 12.말까지 원고 조합이 신원보증법 제5조, 4조 1항에 의한 통지를 하였더라면 위 신원보증인인 피고들로서는 신원보증계약을 해지할 특별한 사정이 있었다할 것인즉(원고 조합이 이를 통지하지 아니하였음은 명백히 다투지 않는다) 1967년 이후의손해에 대하여는 위 피고들로서는 책임이 없다고 함이 상당하다 할 것이다. 나아사 피고 13, 43, 34 및 망 소외 3의 1966년 이전의 관계 및나머지 보증인들인 피고들에 대한 관계에 있어서도 앞에서 본 각 증거에 의하면, 피보증인들의 이건 불법행위가 상당한 기간 계속되고, 원고 조합이 매년 정확한 감사를 하였더라면이를 미리 발견할 수 있었던 사정이 엿보이므로, 이건 불법행위에 있어서는 원고의 감독상의 과실이 크게 경합되었다고 할 것이므로, 신원보증책임을 면제함에 이르지 않더라도 그책임의 한도를 정함에 크게 참작할 것이다. 이에 위 사정을 참작하여 각 피고들의 책임을 편의상 연도별 피고 별로 세분하면, (1) 1967.12.15.자 피고 1, 2, 3의 횡령사실에 있어서 앞에서 본바와 같이 피고 13, 43은 피고 3의 신원보증인으로서 피고 34, 망 소외 3은 피고 2의 신원보증인으로서 1967년 이후의 책임은 면제된다고 할 것이나, 피고 13, 망 소외 1은 피고 1의 신원보증인으로서 금 100,000원이 상당하고, 망 소외 1의 상속인들로서 각 상속지분에 따라 위 금 100,000원을 배분하면 피고 5는 금 8,695원(원이하 버림, 이하같음) 피고 4는 금 4,347원, 피고 6, 7, 10, 12는 각 금 8,695원, 피고 9는 금 26,086원, 피고 11은 금 17,391원의 채무가 있다 할 것이고( 피고 4는 이건에 있어 항소를 하고 있지 아니하므로, 원심이 망 소외 1에 대하여 인용한 금 300,000원중 동 피고에 대한 상속지분해당액은 금 13,043원이 된다) (2) 피고 3의 금 1,989,582원 횡령사실에 대하여 신원보증인 피고 13, 43은 신원보증기간내의 손해로서 1967년도 이후의 손해액을 제외한 금액중에서 금 100,000원을 부담함이 상당하고 (3) 피고 2의 금 136,073원 횡령사실에 대하여 신원보증인 피고 34, 망 소외 3은 신원보증기간내의 손해로서 1967년 이후 손해를 제외한 금원중에서 금 20,000원을부담함이 상당하고, 망 소외 3의 상속인들로서 위 금 20,000원을 상속지분에 따라 배분하면 피고 35는 금 6,000원, 피고 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42는 각 금 2,000원의 채무가 있다 할 것이고 (4) (ㄱ) 피고 3, 14의 공동불법행위에 대하여 연도별로 보면 1965년도의 손해금 37,271원 중에서 피고 14의 동년도의 신원보증인인 피고 15, 16, 23은 금 10,000원이 상당하고 (ㄴ) 1966년의 손해금 67,473원중 피고 3의 신원보증인 피고 13, 43은 각 금 20,000원이 상당하고(동 년도의 피고 14의 신원보증인은 없다) (ㄷ) 1967년, 1968년의 손해금 도합 금 2,930,449원중 피고 14의 신원보증인인 피고 15, 16, 23, 망 소외 2를 각 금 100,000원이 상당하다 할 것이고, 망 소외 2의 재산상속인들로서 위 금 100,000원을 상속지분에 따라 배분하면 피고 17은 금 10,526원(원이하 버림, 이하같다), 피고 18은 금 31,578원, 피고 19는 5,263원, 피고 20은 금 21,052원, 피고 21은 금 10,526원, 금 피고 22는 금 21,052원의 채무가 있고 (5) 피고 3, 24의 공동불법행위에 대하여 연도별로 살펴보면 (ㄱ) 1965년도의 손해액 274원에 대하여는 피고 25, 26, 28, 27이 연대하여 부담함이 상당하고 (ㄴ) 1966년도의 손해 금 27,680원중 피고 25, 26, 28, 13, 43은 금 5,000원 상당하고 (ㄷ) 1968년도의 손해 금 980,884원중 피고 25, 26, 28은 금 50,000원이 상당하고 (ㄹ) 1967년도의 소외 대성동 농업협동조합이 피고 3과 공동으로 원고에게 끼친 손해금 123,881원에 대하여 위 대성동 농업협동조합의 신원보증인인 피고 24, 26, 28, 27중 피고 24를 제외한 피고들에 대하여는 금 10,000원이 상당하고, 피고 24는 전액에 대하여 피고 3과 연대하여 배상함이 마땅하다 할 것이다. ( 피고 24는 1965, 1966년도 및 1968년도 창고관리인으로서 위 불법출고사실을 스스로 야기한자로서 우연히 1967년도 대성동 농업협동조합의 보증인이 되었다 하더라도 동 피고에 대한관계에 있어서까지 원고의 과실이 경합된 것이라고 볼 수 없다 할 것이다) (6) 피고 3, 29의 공동불법행위사실에 대하여 (ㄱ) 1966년도의 부곡창고손해금 37,217원중, 동 피고들의 신원보증인인 피고 13, 43, 30, 31, 32는 각 금 5,000원을 부담함이 상당하고 (ㄴ) 1968년의 손해금중 586,606원중 피고 29의 신원보증인인 피고 30, 31, 32, 33은 금 20,000원을 부담함이 상당하고 (ㄷ) 1967년도 소외 부곡동 농업협동조합과 피고 3가 공동으로 원고에게 입힌 손해금 441,654원중 위 소외 농업협동조합의 신원보증인 피고 31, 32, 33, 29중 피고 29를 제외한 나머지 피고들에 대하여는 금 20,000원이 상당하고, 피고 29는 전액 부담함이 마땅할 것이다.( 피고 29 역시 그 전해의 부곡창고관리인으로서 스스로 불법을 야기한 자이다) 피고 3, 2, 1, 24, 29, 14를 제외한 나머지 피고들은 주장하기를 원고 로서는 먼저 위 피고들에게 청구하여야 할 것임에도 불구하고 직접 자기들에게 청구함은 부당하다고 하나, 이건 보증계약이 앞에서 살핀바와 같이 신원보증계약의 일종으로서 피보증인의 행위로 인하여 발생하는 모든 재산상 손해를 신원보증인이 독립으로 부담, 지급할 것을 약정하는 하나의 손해담보계약으로 보는 것이므로 이는 보통의 보증과는 그 성질을 달리하여 주채무자에 대한 부수적존재를 전제로 하는 최고 및 검색의 항변권은 인정할수 없으므로 위 피고들의 주장은 받아들일 수 없다. 피고 34, 망 소외 3의 재산상속인 피고 35 외 7명은 그 피보증인 피고 2의 이건 채무를 모두 변제하였고, 가사 그렇지 않다 하더라도 위 피고들 및 피고 2는 주장하기를 피고 2의 1965.11.10.자 금 20,000원, 1966.2.12.자 금 6,073원1966.3.18. 자 금 10,000원의 횡령금에 대한 원고의 채권은 3년간 행사하지 않으므로 시효로소멸하였다고 하는바, 위 채무변제사실에 대하여는 피고들의 전거증에 의하여도 이를 인정할 자료가 없고, 위 각 일자에 원고가 이건 손해물(나아가 불법행위사실을)알았다고 볼 자료가 없고 오히려 앞서든 갑 7호증의 기재에 의하면 원고 조합이 1968.7.31.경 이건 불법행위를 알았다고 보아지고 그로부터 이건 소제기 당시까지 3년이 경과하지 않았음은 역수상명백하니 위 피고들의 항변도 이유없음에 귀착된다. 그렇다면 이사건 각 피고들에 대하여 앞에서 인정한 금액 및 이에 대한 1969.1.1.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 율에 의한 금원의 지급을 구하는 범위내에서 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용하고 나머지는 실당하여 이를 기각할 것인바, 원판결 중 피고 1, 2, 3, 4에 대한 부분은 위 인정한 금액을 초과하여 인용하여서 부당하나, 위 피고들이 이건에 있어 항소를 하지않고 있으므로 동 피고들에 대한 원고의 항소를기각하고, 나머지 피고들에 대한 부분은 일부취지를 달리 하므로 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 95조, 93조, 92조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 생략] 판사 이정우(재판장) 이주성 이정락

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나819 (1991414)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

신원보증법 제4조 제5조

민사소송법 제89조 제92조 제93조 제95조 제96조

[ 참조판례 ]

1975.4.22. 선고 74다345 판결

[ 법관/대법관 태그]

이정우 이주성 이정락