서울고법 1972. 5. 5. 선고 70나3062 제10민사부판결 : 상고

[소유권이전등기말소등청구사건][고집1972민(1),242] 【판시사항】 종중대표자의 선임방법 【판결요지】 종중은 종중원들이 선조의 제사, 관리, 분묘의 수호, 종중원 상호간의 친목을 목적으로 결합된 법인격없는 사단이며 그 대표자의 선임은 종중규약에 따를 것이고 그 규약이 없으면 별단의 사정이 없는한 종중원 가운데서 성년남자를 소집하여 출석 종중원의 과반수의 결의로 종중원의 한 사람을 대표자로 선임하는 것이 일반관례다. 【참조조문】 민사소송법 제48조 【참조판례】 1958.11.20. 4291민상2 판결(판례카아드 5564호, 대법원판결집 6민74 판결요지집 민사소송법 제48조(5)789면), 1965.11.20. 64다1193 판결(판례카아드 1658호, 판결요지집 민사소송법 제48조 (14)790면), 1966.12.6. 66다1660 판결(판례카아드 2337호, 대법원판결집 14③민301 판결요지집 민사소송법 제48조 (19)791면) 【전 문】【원고, 항소인】 원고 종중 【피고, 피항소인】 피고 1외 9인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 의정부지원(67가847 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 대표자라 하였던 소외 1, 2의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고는, (1) 원판결을 취소한다. (2) 원고에 대하여, (가) 피고 1은 별지 제1 내지 4목록기재 부동산에 대하여 이건 솟장송달로 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, (나) 피고 2는 별지 제1,2,3목록기재 부동산에 대해 1964.3.18. 서울민사지방법원 포천등기소 접수 제1011호(위 제1,2목록) 및 제1015호(위 제3목록)로 한 소유권이전등기 말소등기절차를, (다) 피고 3, 4, 5, 6, 7, 8등은 별지 제3목록 부동산에 대한 1964.5.6. 같은등기소 접수 제1863호로 한 소외 1에 대한 소유권이전등기 말소등기절차를, (라) 피고 9는 별지 제4목록 부동산에 대한 1957.12.30. 같은등기소 접수 제2839호로 한 회복에인한 이전등기 중 동 피고공유분의 말소등기절차를, (마) 피고 10은 별지 제4목록기재 부동산에 대한 1963.11.6. 같은 등기소 접수 제4242호로 한 소유권이전등기 말소등기절차를 각 이행하라. (3) 소송비용은 제1, 2심 모두 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 원고는 별지목록기재 부동산은 오래전부터 원고종중의 소유이었는바, 원고종중은 그 종손인 피고 1 단독명의로 신탁등기를 해 놓았던 것인데 피고 1이 행방불명이 되고 등기부가 멸실되었음을 기화로 위 피고의 여식인 피고 2가 피고 9, 10이 통정하여 피고 1의 인장과 인감증명서등 관계서류를 위조행사하여 별지목록 1,2,3기재 부동산은 피고 1의 명의로, 별지목록 4기재 부동산은 피고 1과 피고 9의 공유로 각 소유권회복등기를 한 다음, 그 가운데 1,2,3 목록기재 부동산에 관하여는 1964.3.18. 서울민사지방법원 포천등기소 접수 제1011호 또는 1015호로서 피고 9명의로 소유권이전등기를 하고 이어 3목록기재 부동산에 관하여서는 1964.5.6. 위 등기소 접수 제1863호로서 망 소외 1명의로 소유권이전등기를 하고, 4목록기재 부동산에 관하여서는 1963.11.6. 위 등기소 접수 제4242호로서 피고 10명의로 소유권이전등기를 한 것이므로, 피고 1을 제외한 나머지 피고등 명의의 각 등기는 권한없는 자가 관계서류를 위조하여 한 원인없는 등기이거나 또는 그 등기에 기하여 이루어진 원인무효의 등기이므로 위 피고인들은 원고에 대하여 위 관계 각 부동산에 관한 피고명의 위 각 소유권이전등기 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고, 한편 원고는 피고 1에 대하여 이건 솟장송달로서 이건 부동산 전부에 대한 등기명신탁을 해제하므로, 위 피고는, 위 부동산에 관하여 원고에게 이로인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 그러므로 먼저 본안 판단에 앞서 당초 이건 소송을 제소한 소외 1이 원고종중의 적법한 대표자이냐 여부와 당심에 이르러 새로 선임되어 원고종중의 대표자로서 소송수행을 한 소외 2에게 원고종중의 대표권이 있느냐의 여부에 관하여 살핀다. 무릇 종중이라면 그 소속 종중원들이 그 선조의 제사, 관리분묘의 수호 및 종중원 상호간의 친목과 우의돈독을 목적으로 하여 결합된 법인격없는 사단이라고 할 것인바, 그 대표자의 선임은 종중규약이 있으면 그에 따를 것이고 그것이 없을 때에는 특별한 사정이 없는한 그 소속 종중원가운데서 성년이 된 남자를 소집하여 출석 종중원의 과반수의 결의로서 그 종중원의 한 사람을 대표자로 선임하는 것이 일반관례라고 할 것인바, (1) 먼저 이건 소외 1을 대표자로 선임할 당시에 원고 종중에 어떠한 규약이 있었는가를 살펴보면, 갑 제7호증과 같은 13호증은 원고 종중의 규약이라고 보기에 미흡하고 도리어 원심증인 소외 3, 4, 5의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 원고 종중에는 소외 1을 대표자로 선임할 당시에는 어떠한 종중규약이 존재하지 아니하였음을 엿볼 수 있다. (2) 다음 원고 종중이 앞서 말한 일반관습에 따라 소외 5를 대표자로 선임하였는가의 점에 관하여 살피건대, 원고는 1966.12.5. 의정부시 녹양동 소재 소외 2가에서 종중원 약 100여명에게 소집통보를 하여 그중 관반수의 출석하에 소외 1을 대표자로 선임하였다는 취지의 주장을 하지만 이 점에 부합하는 듯한 갑 제6호증의 기재와 원심증인 소외 3의 증언 및 소외 6의 일부증언은 을 제1 내지 9호증의 각 기재와 원심증인 소외 4, 7의 각 증언 및 소외 2의 일부증언에 비추어 당원이 이를 선듯 믿기 어렵고 도리어 위 증거자료에 원심 기록검증결과의 일부( 소외 1에 대한 진술조서)와 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고의 주장일시에 원고소속 종중원은 불과 10여명이 참석하였을 뿐이고 원고소속 종중원이라고는 할 수 없는 그 상위 종중인 파평윤씨 대종회의 종중원 약 100여명이 모여서 소외 1을 원고 종중대표자로 선임한 사실을 엿볼 수 있다. (3) 끝으로 당심에 이르러 새로 대표자로 선임되어 소송수행을 한 소외 2의 대표권의 유무에 관하여 살피건대, 종중의 대표자는 그 종중소속원 가운데서 선임되는 것이 일반관습임은 앞서 본 바인데 무엇보다 소외 2가 원고 죽제공파 종중의 종중원이라고 볼만한 아무런 자료가 없다.(오히려 동인은 파평윤씨 대종회 회장에 지나지 않음을 엿볼 수 있다) 과연 그렇다면 원고의 이건 소송은 원고종중을 대표할 권한있는 자에 의하여 제소된 것이라고 볼 수 없으니 이건 소송은 부적법한 소임을 면치 못할 것이고, 뒤에 원고종중을 대표할 권한있는 자에 의하여 이를 보정한 바 없으니 본안 판단에 들어갈 필요도 없이 이건 소를 각하하기로 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 원고의 항소는 그 이유없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조, 98조 2항, 99조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 각 생략] 판사 한만춘(재판장) 윤일영 이시윤 판사 윤일영은 전근으로 서명날인불능

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70나3062 (1991031)

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[ 참조조문 ]

민사소송법 제48조 제95조 제98조 제99조

[ 참조판례 ]

1966.12.6. 66다1660 판결
1958.11.20. 4291민상2 판결
1965.11.20. 64다1193 판결

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