대구고법 1971. 1. 21. 선고 70나166 제2민사부판결 : 상고

[손해배상청구사건][고집1971민,1] 【판시사항】 부당쟁송으로 인한 변호사 비용의 배상을 인용한 사례 【판결요지】 피고가 원고를 상대로 한 지분권이전등기 청구사건은 그 청구원인 자체가 불법적인 것이어서 법률의 보호를 받을 수 없고 위 본안사건에 관한 가처분사건에 있어 원고의 가처분결정취소사건은 위 본안의 확정을 전제로 사정 변경에 인한 취소청구였던 만큼 이를 다툴 여지가 없으며 피고가 원고를 상대로 한 지분권말소청구사건은 소외 농업협동조합중앙회의 저당권 실행으로 인하여 소멸된 피고의 지분권이 존속하고 있음을 그 청구원인으로 하고 있어서 위 각 소송제기와 소송수행은 부당 불법한 경우에 피고는 그 각 소송에 있어 원고가 지출한 변호사 비용중 상당한 금액을 배상하여야 한다. 【참조조문】 민법 제750조 【참조판례】 1965.11.30. 선고 65다1707 판결(판례카아드 1570호, 1571호, 대법원판결집 13②민249, 판결요지집 민법 제750조(67) 515면, 제751조(10) 544면), 1972.4.20. 선고 72다265 판결(판례카아드 10068호, 대법원판결집 20①민211, 판결요지집 민법 제750조(180) 530면), 1972.6.27. 선고 72다448 판결 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가3741 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 돈 1,500,000원 및 이에 대한 1969.10.3.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 원고의 나머지 청구(당원에서 청구확장한 부분포함)를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 돈 4,475,002원 및 이에 대한 이건 소장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1-4, 같은 갑 제4,6,9호증의 각 1,2, 같은 갑 제10호증의 1-6, 같은 갑 제7,11호증 원심증인 소외 1의 증언(1,2회)에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 5,6의 기재내용에 원심증인 소외 2, 원심 및 당심증인 소외 1의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면 부산시 부산진구 남천동 31의5 대2163평에 대한 원고의 지분 2580분의 2385(당시 싯가 30,000,000원 상당)에 관하여 피고가 원고를 상대로 1968.2.경에 본안으로서 제소한 부산지방법원 68가575호 지분권이전등기절차이행청구사건과 위 토지에 대한 피고의 처분금지 가처분을 취소하기 위하여 원고가 피고를 상대로 하여 한 동원 69카1786호 가처분결정 취소사건에 있어서 위 본안사건은 1,2,3심 모두 피고 패소로 돌아가고, 가처분결정 취소사건은 피고가 1심에서 패소한 후 대구고등법원에 항소하여 소송계속중 항소취하로 결국 피고 패소로 소송이 종결되었을 뿐 아니라 피고에 있어 그경 다시 원고를 상대로 원고의 위 지분에 관하여 부산지방법원 69가2120호로서 지분권이전등기말소청구소송을 제기한 결과 1심에서 패소하고 대구고등법원에 항소하여 소송도중 이를 취하하므로서 이 사건 역시 피고 패소로 소송이 종료된 사실 및 원고는 이와 같은 소송에 능숙하지 아니하여 위 사건등을 변호사에게 위임하므로서 위 지분권이전등기청구사건과 지분권이전등기말소청구사건의 1, 2심을 통하여 변호사 소외 3에게 심급마다 착수금으로서 100,000원 소송종결 후의 사례금조로 심급마다 200,000원씩 지급하고 위 지분권이전등기청구사건의 상고심을 수임한 변호사 소외 4에게 역시 착수금 100,000원 사례금 200,000원을 주었으며, 가처분결정 취소사건에서도 이를 수임한 소외 3에게 심급마다 착수금 50,000원, 사례금 50,000원씩을 지급하므로서 합계 1,700,000원을 소비한 사실을 인정할 수 있고 피고가 위 지분권이전등기청구의 원인으로서 주장한 것은 전시토지를 비롯한 그 일대의 토지 47필지 합계 20,170평은 원고와 소외 1의 공유이고 원고의 지분은 그중 2580분의 2385이었는데 그것이 모두 6.26사변 당시부터 계속 군에 징발되어 있었으므로 1965.1.6. 원고와 소외 1은 소외 5 및 소외 6, 7등에게 위 토지의 징발해제를 시켜주면 그 2할을 보수로 준다는 약속을 한 후 동 소외인등이 국방부와 절충하여 그 일부분의 징발해제를 하였으므로 동 소외인 등은 원고로부터 징발헤제된 토지의 2할에 해당하는 지분권이전등기를 받을 권리가 있고 피고는 그경 동 소외인등으로부터 그 권리의 일부를 양수받은 다음 그 관계당사자끼리 중간생략등기의 합의를 한 바 있다는 것인 바, 그 소송은 청구원인 자체가 불법한 것으로서 법률이 보호할 수 없는 것이 명백하여 마침내 동 소송의 결과 역시 위와 같은 보수의 약정은 법률사무취급단속법에 저촉되는 범죄행위로서 사회질서에 위반한 것이라는 이유로 피고가 패소했고 또 원고의 위 가처분결정취소청구사건은 그 본안인 위 지분권이전등기청구사건의 확정을 전제로 사정변경에 의한 취소청구이었던 만큼 피고는 이를 다툴 여지가 없었던 것이며 한편 위 말소등기청구의 소가 제기된 전말은 소외 8이 1965.11.경 금전차용 관계로 원고의 인감을 보관하고 있으면서 이를 사용하여 전시 남천동 31의5 대 2163평에 대한 원고의 지분을 그 명의로 지분권이전등기 한 후 그경 그 일부를 소외 9, 10에게 양도하고 동 소외인등은 1966.6.13. 이를 다시 피고에게 양도하게 되어 그 지분권이전등기까지 경료하였으나 그 이전에 원고에 의하여 그것이 농업협동조합중앙회에 담보로 제공되었던 까닭에 동 중앙회가 임의경매신청을 한 결과 1967.경 소외 8이 일를 경락한 다음 그해 12.27. 이를 원고에게 매매에 인한 지분권이전등기를 하므로서 피고의 위 지분권은 담보권 실행으로 자연 소멸되었다 할 것임에도 불구하고 피고에 있어 터무니없이 그 지분권이 살아있다고 주장한데서 그 사건이 야기되었다고 인정하기에 충분하므로 전시 남천동 31의5 대지 2163평에 대한 2580분의 2385의 지분은 그 전부가 원고의 것이고 피고가 위 각 소송에서 이를 일부 양수하였다는 주장은 이유없는 것으로서 부당한 것임이 명백하다 할 것이다. 그렇다면 피고의 전시 각 소의 제기나 그 소송의 수행은 어느 것이나 고의에 의한 것이 아니면 과실에 의한 것으로서 불법한 것임을 면치못할 것이고 보면 을 제1호증의 1,2, 을 제2호증, 을 제3,4호증, 을 제5,6호 각 증의 기재내용으로서는 위 인정을 뒤집을 수 없고 다른 반증이 없다. 따라서 원고가 위와 같은 소송을 수행함에 있어서 변호사를 선임하고 그들에게 지급한 전시비용 1,700,000원은 피고의 부당한 소송진행으로 인하여 지출된 비용이라 할 것이다. 반면 위와 같은 소송사건은 원고가 위 토지에 대한 징발해제에 관한 댓가조로 그일부를 소외 5등에게 양도하기로 한 불미스러운 행위와 소외 8 명의로 지분권이전등기가 되도록 방치한 과실과 경합되어 발생된 것이라고도 아니할 수 없으므로 피고로서는 그 손해배상책임을 면제받을 수는 없다 할지라도 그 손해배상액수를 정함에 있어 원고의 과실이 참작만은 되어야 할 것이므로 그 점을 감안하면 피고는 원고에게 위 돈 170,000원중 150,000원을 배상함이 상당하다고 본다. 피고소송대리인은 이 건에서 문제된 토지는 원고의 단독소유가 아니고 소외 1과의 공유인즉 위 각 소송으로인한 비용은 원고가 전부 부담할 것이 아니라고 주장하나 위 각 소송에서 문제된 것은 원고의 지분에 관한 것임이 위에서 본 바와 같으므로 그 비용을 다른 공유자에게 부담시킬 수 없다 할 것일 뿐더러 그 주장에 부합하는 증거도 없으므로 논지는 받아들일 수 없다. 다음 원고의 나머지 청구부분에 관하여 살피건대, 원고소송대리인은 원고는 1968.3.12. 앞에서 본 남천동31의5 대지 2163평에 대한 원고의 지분외 그 부근 28필의 토지합계 12,500평을 소외 11에게 대금 76,875,000원에 매도하고 당일 계약금 10,000,000원과 동년 4.11. 중도금조로 30,000,000원을 받았을 뿐 나머지 36,875,000원은 동년 5.10.까지 받기로 하였는데 그 매매목적물중 가장 중요한 부분인 전시 남천동 31의5 대 2163평에 관한 원고의 지분에 대하여 피고가 처분금지가처분을 하고 또 전시와 같은 지분권이전등기청구소송과 지분권이전등기말소소송을 제기한 외 말소등기청구소송에 따른 예고등기를 1970.6.8.까지 유지하는등 피고의 방해로 원고는 소외 11로부터 위 잔대금 36,875,000원을 그 약정기일에 한꺼번에 받지 못하고 1968.7.10.에 10,000,000원, 1969.1.10.에 16,875,000을 받고 나머지 10,000,000원은 1970.6.8.에야 비로소 그 청산이 된 것이므로 그 원인이 피고의 불법한 사유에 있을진대 피고로부터 각 그 지급이 지연된 동안의 지연금에 대한 민법에서 정한 연 5푼율의 손해배상을 받아야 한다고 주장하나 원고소송대리인 주장의 매매계약이 1968.3.12.에 이루어진 것이라면 이는 피고가 한 처분금지가처분 및 지분권이전등기청구소송사건이 있은 후의 것임이 명백하며 그 계약의 내용에 있어서도 이에 관한 약정 조항을 설정한 흔적이 보이지 아니하고 보면 원고는 그 약정에 따라 가처분등기가 된 상태로서 그 매수인에게 지분권이전등기를 하여야 하며 원고소송대리인 주장에 의하면 원고는 위 각 매매목적물에 대한 등기를 1968.3.30. 소외 11에게 넘겨주었다는 것이므로 다른 사정이 없는 한 동 소외인은 위와 같은 가처분등기의 말소와 전시각소송의 결과를 기다릴 것 없이 약정기일인 1968.5.10.에 위 잔대금은 전부지급이 되었어야 할 것이며 그 지급이 없다면 원고는 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고한 후 계약을 해제하고 타에 전매하였다한들 아무런 손해가 없었다 할 터인데 원고에 있어 이러한 방법에 이르지 아니하고 오히려 원고소송대리인 주장 자체에 의하여도 소외 11에게 그 잔대금 지급에 관한 문제를 방치하여 두었다고밖에 볼 수 없으므로 피고가 당시 위 대금지급이 그 주장과 같이 지연됨을 알고도 전시와 같은 가처분 상태를 유지하고 그외 소송을 수행하였다는 특별사정에 관한 증거마저 없이 소외 11의 잔대금 지급지연으로 인한 책임을 피고에게 문의하는 것은 부당하다하지 않을 수 없고 다만 갑 제8호증의 기재에 의하면 원고가 1969.10.30. 피고에게 위 지분권이전등기말소등기청구사건에 따르는 예고등기로 인하여 전시 잔대금 10,000,000원의 지급을 받지 못한 사실을 통지한 흔적은 보이지만 그러한 내용의 통지는 단지 피고가 그 통지 후 위와 같은 매매사실과 그 잔대금중 10,000,000원을 원고가 받지못한 사실을 알 수 있었다는 증거는 될지언정 그 사유가 곧 특단의 사유없이 원고가 주장하는 위 매매잔대금 지급지연과 연관지울 수는 없다 할 것이며 전현 소외 1의 증언 역시 이와 같은 취지의 것이니 만큼 이것 역시 피고에게 위 잔대금 지급지연 책임을 지울 근거는 될 수 없다 할 것이다. 그렇다면 원고의 이건 청구중 변호사에게 지급한 비용청구부분은 앞에서 인정한 범위안에서 정당하여 피고는 원고에게 돈 1,500,000원 및 이에 대한 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1969.10.3.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무있다 할 것이므로 이를 인용하고 그 나머지와 매매잔대금에 대한 지연손해금 청구부분은 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 결론이 일부 달라 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 박돈식 김석주

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70나166 (1990228)

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제750조

민사소송법 제89조 제96조

[ 참조판례 ]

1965.11.30. 선고 65다1707 판결
1972.4.20. 선고 72다265 판결
1972.6.27. 선고 72다448 판결
동원 69카1786호 가처분결정
부산지방법원 68가575호
부산지방법원 69가2120호

[ 참조판례 체계도 ]

[ 법관/대법관 태그]