서울고법 1972. 9. 15. 선고 70나1252 제2민사부판결 : 상고

[소유권이전등기말소청구사건][고집1972민(2),39] 【판시사항】 농지개혁법의 적용을 받는 농지 【판결요지】 농지개혁법시행 후에 채전으로 되었거나 농지개혁법시행 당시에 주택에 붙어 있는 일시적으로 경작하는 채전은 농지개혁법의 적용을 받는 농지가 아니다. 【참조조문】 농지개혁법 제2조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(69가12601 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 윈판결을 취소한다. 피고는 원고에게 주위적으로 별지목록기재 l 부동산에 관하여 1969.5.27. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제23179호로서 경료된 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기와 별지목록기재 2 부동산에 관하여 1969.10.1. 위 등기소 접수 52630호로서 경료된 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 판결을, 예비적으로 (1) 피고는 원고로부터 금 970만 원 및 이에 대한 1968.9.10.부터 1968.10.25.까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 수령함과 동시에 (2) 불연이면 피고는 원고로부터 금 1,500만 원 및 이에 대한 1968.9.10.부터 1968.10.25.까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 수령함과 동시에 (3) 불연이면 피고는 원고로부터 금 1,800만 원을 수령함과 동시에 원고에 대하여 별지목록기재 1 부동산에 관하여 1969.5.27. 위 등기소 접수 제23179호로서 경료된 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기와 별지목록기재 2 부동산에 관하여 1969.10.1. 위 등기소 접수 제52630호로서 경료된 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 (1) 별지목록기재의 제1 부동산에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1969.5.27. 접수 제23179호로서 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기와 동 목록기재 2부동산 관하여 위 등기소 1969.10.1. 접수 제52630호로서 1968.8.30.자 매매에 인한 소유권이전등기가 피고 명의로 각 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. (2) 그런데 본 건에서 피고 명의로 경료된 위 각 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 한다는 원고의 주장을 간추려 보면 다음과 같다. 원고는 1968.9.9. 피고로부터 금 1,500만 원을 차용하기로 한 바, 그 이자는 월 4푼 변제기는 1969.3.9.로 약정하고 그 날 금 115만 원, 1968.9.11. 금 2,191,420원, 1968.9.12. 금 6,358,580원 그 도합 금 970만 원만을 피고로부터 교부받고 나머지 금원은 위 금 1,500만 원에 대한 월 4푼의 1개월분 선이자 금 60만권, 사례금 130만 원, 별개 대불조로 금 330만 원등 명목으로 피고가 공제하고 아직것 이 금원을 원고에게 교부하지 아니하고 있는 것이다. 그런데 원고는 1968.9.11. 금 1,800만 원(위 차용하기로 한 원금 1,500만 원에 대한 1969.3.9.까지의 6개월분 이자 금 360만 원에서 이미 공제된 1개월분 선이자 금 60만 원을 공제한 금 300만 원에 위에서 말한 차용하기로 한 원금 1,500만 원을 합한 돈)을 담보하기 위하여 양도예약을 원인으로 원고 소유인 별지목록기재 2 부동산만을 피고에게 제공하여 피고 명의로 그에 관한 가등기를 경료함과 동시에 그 소유권이전등기 소요서류를 피고에게 교부하였고 그 후 원고는 위 금 1,500만 원에 이자등을 합한 돈으로 1968.10.25.경 금 1,560만 원, 1969.5.15.경 금 2,200만 원, 1969.6.10.경 금 2,500만 원을 피고에게 제공하였으나, 피고는 그때마다 그 수령을 거부한 것이다. 그런데 (1) 별지목록기재 1 부동산은 위 차용금의 담보로서 피고에게 제공한 사실이 없으며 (2) 불연이면 동 1 부동산은 농지개혁법상의 농지이므로 소재지관서의 증명이 있어야 하는데 그러한 증명없이 지목이 전이던 것을 피고가 대지로 불법변경하여 위의 이전등기를 경료하였으며 동 1 부동산도 위 차용금의 담보로 제공하였다고 가정하더라도 위 1,2부동산에 관한 피고명의의 위 소유권이전등기는 역시 원인무효이다. 왜냐하면 (3) 위 금전 소비대차계약은 위 금 1,500만 원 전액을 피고가 현실적으로 원고에게 교부할 것을 정지조건으로하여 체결한 것인데, 피고는 원고에게 970만 원 만을 교부하였을 뿐 그 나머지 금원을 교부하지 않았으니 정지조건불성취로 위 금전 소비대차계약 자체가 무효이며 (4) 위 부동산이 피고에게 제공된 것이 양도계약에 인한 것이기 때문에 피고는 매매완결의 의사표시를 하고 그 가등기에 기한 본건 소유권이전등기를 경료하여야 하는 것인데 매매완결의 의사표시를 함이 없이 소유권이전등기를 경료한 것이며 (5) 피고 명의로 경료된 본건 소유권이전등기가 위 금전 소비대차상의 채무의 변제에 가름하여 경료된 것이라면 그 당시의 본건 부동산의 시가는 금 6,288만 원(현재의 시가는 금 8,000만 원)이어서 그 차용원리금을 초과하므로 위 대물변제계약은 민법 제607조에 의하여 불연이면 공서양속위반 또는 불공정한 행위로서 무효이며 (6) 불연이면 원고는 피고에게 피고가 원고에게 교부하지 않은 금원(l,500만 원에서 원고가 교부받은 금 970만 원을 공제한 잔액)을 원고에게 교부할 것을 최고하였는데도 피고가 그것을 교부하지 아니하고 상당한 기간을 경과하였으니, 원고는 1969.12.16.자 준비서면의 송달로서 피고에 대하여 위금전 소비대차계약해제의 의사표시를 하여 위 금전소비대차계약이 해제되었으며 (7) 불연이면 원고가 위 차용원리금을 피고에게 제공하므로서 그 원리금채무는 변제되었으며 또 불연이면 피고는 1970.1.21. 별지목록기재 1,2 부동산을 강제로 명도시켜 피고가 이를 점유하고 있다. 그러니 원고는 원고가 동 부동산을 다른사람에게 세놓아 얻을 수 있는 금 1,200만 원의 임료상당의 손해를 입었기에 이것을 자동채권으로하여 위 차용원리금과 대등액에 있어서 상계할 것을 주장하므로 피담보채권인 위 차용원리금채무는 소멸된 것이니 원인무효인 피고 명의의 본건 소유권이전등기의 말소를 구하고 (8) 불연이면 원고의 위 차용원리금의 이행의무와 피고의 본건 소유권이전등기의 말소의무는 쌍무계약상의 동시이행관계에 있다고 할 것이니, 원고는 예비적으로 1차로 금 970만 원과 그 이자, 2차로 금 1,500만 원과 그 이자, 3차로 금 1,800만 원과 그 이자와 상환으로 피고 명의의 본건 소유권이전등기의 말소를 구한다는 것이다. 이에 대하여 피고는 피고가 원고에게 금 1,500만 원을 대여함에 있어서 원고 소유인 별지목록기재 1,2 부동산을 원고로부터 담보로 제공받아 우선 이에 관한 가등기를 피고 명의로 경료하고 원고가 그 변제기일인 1969.3.9.까지 금 1,800만 원을 변제하지 아니할 때에는 위 가등기에 기한 본등기인 본건 소유권이전등기를 피고 앞으로 이행하기로 하는 제소전 화해신청을 하며 또 피고가 본건 부동산을 다른 사람에게 처분하더라도 원고가 이의하지 않기로 합의되었으므로 원고가 1968.9.13. 서울민사지방법원에 제소한 화해신청을 하여 1968.10.14. 위 법원에서 화해를 하게된바, 별지목록기재 2 부동산에 관하여는 이에 관하여 본건 소유권이전등기를 피고 명의로 경료하기로 화해조서가 작성되었고 동 목록기재 1 부동산에 관하여는 그 지목이 전으로 되어 있던 관계로 원고로부터 별도로 교부받은 소유권이전등기 소요서류로서 본건 소유권이전등기를 피고명의로 경료한 것이니, 본건 소유권이전등기는 적법하고 또 동 목록기재 2부동산에 관하여는 위 화해조서의 기판력에 저촉되어 그 말소등기를 구할 이익도 없을 것이라고 주장한다. 따라서 이것을 가려보겠다. 각 그 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1 내지 6(각 등기부등본) 갑 제2호증의 1,2(봉투 및 정산서) 갑 제4호증의 1,2,3(소유권이전등기신청서, 위임장, 인감증명원) 을 제1호증의 1,2(등기권리증 및 화해조서) 을 제2호증의 2(목록) 을 제5호증(기일소환장) 을 제6호증의 1,2,3(화해신청서 및 동 목록) 을 제7호증의 1,2,3(각등기부등본) 을 제8호증(가등기권리증) 당심에서 한 소외 1의 인영감정결과에 의하여 각 그 원고명하의 인영부분이 원고의 인영임이 인정되므로써 각 그 문서의 성립이 추정되는 을 제3,4호 각증(각 영수증) 당심증인 소외 2의 1회 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제2호증의 1(합의서)의 각 기재에 원심증인 소외 3 당심증인 소외 4, 5, 6의 각 증언 일부 당심증인 소외 7, 8(1,2회)의 각 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 1968.9.9. 피고로부터 금 1,500만 원을 차용하기로 하되 그 이자는 월 4푼 변제기는 1969.3.9.로 약정하였으며, 그날 금 100만 원 수수하고 1968.9.11.자로 원고 소유의 별지목록기재 1,2 부동산에 관하여 피고 명의로 매매예약에 의한 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 경료하고 그 나머지 금원은 원고가 피고를 상대로 법원에 제소전 화해신청을 함과 동시에 수수하기로 약정하고 1968.9.12.까지의 사이에 870만 원(이에 위 금 100만 원을 합하면 그 도합은 970만 원이 됨)만을 원고가 받고 그 나머지 금 530만 원은 원,피고의 합의에 의하여 위 금 1,500만 원에 대한 1개월분 이자 금 60만 원과 사례금, 별개대불금(소외 제 1은행에 대한 부채금등)등 명목으로 공제한바, 원,피고간에는 1,800만 원이 수수된 것 같이 영수증이 작성된 사실, 원고는 1968.9.13.경 피고를 상대로 서울민사지방법원에 제소전 화해신청을 하였고 그 화해신청서에다가 원,피고간의 당초의 약정대로 별지목록기재 1,2 부동산 모두를 목적물로 기재하였으나, 동 목록 1 기재 부동산은 모두가 그 지목이전으로 되어 있었기 때문에 이에 관하여는 원고가 별도로 소유권이전등기 소요서류를 작성하여 피고에게 본건 소유권이전등기를 하기로하여 위 화해신청목록에서 삭제하고 동 목록기재 2 부동산에 관하여만 1968.10.14.에 제소전 화해조서가 작성되었는데 그 화해조항은 (1) 피고는 1969.3.9.까지 원고로부터 금 1,800만 원을 수령함과 동시에 원고에게 위 목록기재 2 부동산에 관하여 1968.9.11. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제38437호로서 경료한 앞에서 말한 가등기의 말소등기절차를 이행한다. (2) 원고가 피고에게 위 (1)항의 기일까지 동 금원을 지급하지 못할 시에는 원고는 피고에게 동 부동산(별지목록기재 2 부동산)에한 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 실행을 위하여 동 부동산을 안도한다”로 되어 있고 위 조항은 모두 원,피고가 위 조서 작성전에 합의한 그대로 이고 또 위 금 1,800만 원은 위 금 1,500만 원 에다가 이에 대한 그 차용시부터 변제기인 1969.3.9.까지의 월 4푼 비율의 6개월분 이자 금 360만 원에서 이미 선이자로 공제한 한달분의 이자 금 60만 원을 공제한 금 300만 원을 합한 돈인 사실과 별지목록기재 1부동산에 관하여 원, 피고간의 위에 말한 약정에 따라 또 이것도 위 차용금의 양도담보로 피고에게 제공하기로 합의되어 그 지목도 대지로하여(따라서 그 지목을 대지로 변경하기로 원, 피고간에 합의된 것이다.) 원고가 1969.6.10.자로 소유권이전등기 소요서류를 작성하여 피고에게 교부하였으므로 그 지목을 대지로 변경한 다음 본건 소유권이전등기를 피고 명의로 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 저촉되는 소외 3, 5와 소외 6의 각 증언 일부와 소외 9의 증언등은 본원이 믿지 아니한다. 그리고 별지목록기재 1부동산은 원래의 지목은 전이었고 당심에서 한 현장검증결과에 의하면 위 검증당시에 그것이 채전으로 되어있는 사실이 인정되나 성립에 다툼없는 갑 제3호증(토지이동정리결의서) 및 위 갑 제4호증의 1,2,3 갑 제1호증의 1 내지 6의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면 그 토지들은 농지개혁법상의 농지가 아니라 대지였음을 인정할 수 있고 이 인정에 저촉되는 소외 5, 6의 각 증언 일부와 소외 9의 증언등은 본원이 믿지 아니하는바, 설사 농지개혁법시행후에 채전으로 되었거나 농지개혁법시행당시에 위 부동산중의 어느 하나가 주택에 붙어있는 일시적으로 경작하는 채전이었다고 하더라도 역시 농지개혁법의 적용을 받는 농지로 되지 않을 것이다. 그렇다면 별지목록기재 2 부동산에 관한 본건 소유권이전등기는 위에 적은 제소전 화해조서의 조항에 의하여 경로된 것이고 동 화해조서에 강행법규에 위배된 것이 기재되어 있다고 하더라도 재심사유가 됨에 불과할 것이니, 원고가 본소에서 그에 관한 말소등기를 구하는 것은 위 제소전 화해조서를 부인하는 것이 되며 따라서 그에 관한 본건 소송은 위 화해조서의 기판력에 저촉되는 것으로서 법률상의 이익이 없는 것으로 볼 수 밖에 없다. 그리고 별지목록기재 1 부동산이 농지임을 전제로 하는 농지소재지 관서의 증명에 관한 원고의 주장도 이유없다. 뿐만 아니라 별지목록기재 1,2 부동산에 관한 원고의 주장은 (1) 원,피고간에 위 금전소비 대차계약을 체결함에 있어서 1,500만 원 전액을 수수할 것을 정지조건으로 한 사실을 인정할 자료가 없고 (2) 위에서 인정한 바와같이 원고가 피고에게 본건 부동산을 양도담보로 제공하고 제소전화해 또는 원고가 교부한 서류에 의하여 본건 소유권이전등기를 경료한 것이나 피고가 별도로 매매완결의 의사표시를 할 필요는 없을 것이며 (3) 또 양도담보계약을 체결한 경우에는 민법 제607조는 적용되지 않을 뿐더러 원고 주장의 본건 부동산에 관한 시가에 부합되는 소외 3의 증언 일부는 본원이 믿지 아니하는 바, 그밖에 위 금전 소비대차계약이나 양도담보계약이 공서양속위반 또는 불공정한 것임을 인정할 자료가 없고 (4) 위 금전소비대차계약에 따라 금 970만 원을 원고가 수령하고 나머지 금원을 공제한 것이 위에서 인정한 바와 갈이 원, 피고간의 합의에 의한 것인 이상 원고가 동 금전소비대차계약 자체를 해제할 수 없을 것이며 (5) 원고가 피고에게 위 차용원리금을 제공하였는데, 피고가 그 수령을 거절한 사실이 있다고 하더라도 이를 이유로 원고가 그 원리금을 변제공탁하지 아니한 본건에 있어서(변제되지 않았음을 원고가 자인정하고 있다) 그로서 위 차용원리금채무가 변제된 것으로 될리 없으며 (6) 원고의 상계주장에 관하여는 별지목록기재 2 부동산이 명도집행되었다면 이는 위 화해조서에 의하여 합법적으로 명도집행한 것이며 동 목록기재 1 부동산에 관하여는 이것이 위 화해조서의 목적물로 되어 있지 않으므로 이것을 명도집행할 수 없고 또 이것이 명도되어 피고가 점유중이라는 소외 4의 증언은 본원이 믿지 아니하는바, 그 밖에 이 사실을 인정할 자료가 없으니 원고의 상계주장에 관한 나머지 사실을 가릴 필요없이 이유없다. 그러니 원고의 본위적 청구는 이유없고 또 원고의 예비적 청구는 다른 특약있음이 엿보이지 않는 본건에 있어서 원고가 피고에게 위의 차용원리금을 변제할 의무는 먼저 이행되어야 할 선이행의무이고 이 의무와 피고가 원고에게 본건 소유권이전등기를 말소할 의무가 동시이행관계에 있는 것이 아니니 다른 사실을 가릴 필요없이 부당하다. (3) 그러니 원고의 본소 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각한 원판결은 잘 되었고 따라서 원고의 항소는 이유 없다. 이에 항소비용을 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 안병수(재판장) 윤영철 황일근

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70나1252 (1991538)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

농지개혁법 제2조

민법 제607조

[ 법관/대법관 태그]

안병수 윤영철 황일근

[ 사건명 태그]

소유권이전등기말소청구사건