대구고법 1971. 11. 17. 선고 70구72 특별부판결 : 상고

[행정처분(건축공사중지및불허가처분)취소청구사건][고집1971특,421] 【판시사항】 준공검사를 받기전에 임의로 건축물을 사용하였다는 이유로 공사중지를 명하거나 당초의 허가처분을 취소할 수 있는지 여부 【판결요지】 준공검사를 받기전에 임의로 건축물을 사용하였다 하더라도 그 사유는 건축법 7조 4항에 위반되어 같은법 56조의2, 2호에 의하여 처벌을 받게 됨은 별문제로 하고, 그 사유로써 기히 건축중인 2층부분의 공사중지를 명하거나 당초의 허가처분을 취소할 사유는 될 수 없다. 【참조조문】 건축법 제7조, 제56조의2 【참조판례】 1972.6.13. 선고 71누204 판결 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 부산시장 【주 문】 피고가 원고에 대하여, 1970.6.29.자로 부건도 제794호(68.12.7.)로 허가한 바 있는 부산시 부산진구 부전동 575 선 복개상의 2층 점포 신축공사에 관하여 공사중지를 명한 처분 및 1970.7.9.자로 위 건축국가중 에이(A) 동 2층부분에 대하여 한 건축허가취소처분과 동 취소부분을 1970.7.18.까지 자진 철거하라는 처분은 모두 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 부산시 부산진구 부전동 575 선 부전천 복개상 394.9평 지상에 소외 1이 피고로부터 건축허가를 받아 건축중 그 권리가 소외 2에게 양도되고 다시 원고가 1968.6.5.에 이를 양도받아 원고명의로 1968.8.26. 피고로부터 위의 건축허가를 기초로 하여 허가번호 573호로서 위 지상에 2층 건물 3동을 건축키로 하는 내용의 설계변경 건축허가를 받고 재차 1968.12.7.에 피고로부터 허가번호 794호로서 설계변경 건축허가를 받아 원고가 위 3동 건물중 비. 씨(B. C) 2동의 건축을 완료하고 에이(A)동 1층부분의 공사도 완료되어 그 나머지 부분인 에이(A)동 2층 공사를 시공하던중 피고가 주문기재와 같은 공사중지명령, 에이(A)동 2층부분에 대한 건축허가취소 및 자진철거명령을 한 사실 및 피고가 위 처분을 하게된 것은 ① 에이(A)동 1층부분에 대하여 준공검사전에 건축물을 사용하였고 ② 건축허가시 준공예정일이 1969.6.14.임에도 불구하고 그 기일이 경과하였고 허가일로부터 6월이내에 준공될 가망이 없다고 인정되며 ③ 위 건축물의 부지인 복개에 하자가 있어 건축물이 도괴될 염려가 있다는 이유인 점은 당사자 간에 다툼이 없으므로, 먼저 위 행정처분을 하게된 사유에 관하여 순차적으로 살펴보면, ① 가사 피고주장과 같이 원고가 위 1층부분에 대하여 준공검사를 받기전에 임의로 건축물을 사용하였다 하더라도 그 사유는 건축법 제7조 제4항에 위반되어 같은법 제56조의2 제1항 제2호에 의하여 처벌을 받게됨은 별문제로 하고 그 사유로서 기히 건축중인 2층부분의 공사중지를 명하거나 당초의 허가처분을 취소할 사유는 될 수 없다고 볼 것이며, ② 건축법 제42조 제1항 제4호에 규정된 건축허가의 취소 내지 공사중지명령의 사유는 건축허가를 받은 날로부터 6월이내에 착공하지 아니하거나 기히 착공하였다 하더라도 장차 준공될 가망이 없는 경우를 말하는 것이고 반드시 허가일자나 착공일자부터 6월이내에 준공하여야 할 것을 규정한 취지가 아닐 뿐 아니라, 원고가 제출한 갑 2호증의 기재에 의하더라도 1970.7.2.자 현재(준공예정일은 1970.6.14.이다)의 건축상태는 위 1층 건물은 완공되고 2층 건물은 전체의 15푼 정도의 공사가 시행되어 있었는데 그시 원고가 준공을 위하여 공사를 계속하고 있었던 사실이 명백하므로 장래 2층 부분이 준공될 가능성이 없었다고는 도저히 수긍할 수 없는 것이므로 위의 사유 역시 본건 처분의 정당한 사유가 될 수 없다고 볼 것이며, ③ 위 건축물의 부지인 하천상의 복개에 하자가 있어 2층부분을 건축한다면 건축물이 되고될 염려가 있다는 점에 대하여는 이에 부합하는 듯한 을 1,2,4,5호증의 기재부분과 감정인 도영주의 감정결과는 이와 취지를 달리하는 감정인 소외 3, 4의 감정결과에 비추어 믿을 수 없고 을 6호증의 기재는 원고주장 사실을 입증할 자료가 되지 못하고 타에 아무런 입증이 없으므로 피고가 위의 사유로서 건축법 제42조 제1항 제2호에 해당한다고 하여 본건 처분을 한 사실 역시 위법 부당하다 할 것이다. 피고는, 위의 하천부지상의 복개는 건축법 제9조의 규정에 대지가 아니므로 그 복개상에 위의 건축허가를 한 것은 피고가 착오에 의하여 한 것으로서 당연무효이며, 또 원고가 하천법에 의하여 위 건물의 부지를 점용할 수 있는 기간은 1973.12.12.까지이므로 이에 대하여 가설건축물 건축허가를 하지 아니하고 본건물의 건축허가를 한 당초의 허가처분을 하자있는 행정처분이므로 피고가 본건 처분을 하게된 것은 정당하다고 주장하고 있으나 건축법 제9조 소정의 대지는 지적법상의 지목인 대지만을 지칭할 것이 아니고 건물의 부지전반에 대한 안전도를 규정한 것에 불과하며, 같은법 47조의 가설건축물에 관한 규정에 의하여도 본건과 같은 하천부지의 복개상에는 가설건축물만을 건축허가할 수 있다고 해석되지 아니할 뿐 아니라, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 기재중 건축허가처분의 부관에 의하면 피고가 위의 건축허가를 함에 있어서 원고의 하천부지점용 및 공작물설치허가기간이 완료될 때는 피고의 자비로서 위 건축물을 자진 철거하도록 되어 있으므로 피고의 위 건축허가처분이 당연무효이거나 하자있는 처분으로서 취소되어야 할 처분이라고는 인정할 수 없다. 따라서 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70구72 (1989800)

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건축법 제7조 제9조 제42조 제47조 제56조

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