대법원 1969. 7. 22. 선고 69누33 판결

[변호사등록불허처분취소][집17(2)행,064] 【판시사항】 형법 제43조 제2항의 규정과 변호사법 제5조와의 관계 【판결요지】 본조 제2항과 변호사법 제 5조와의 관계에 있어서는 후자가 특별규정으로서 특별한 사정이 없는한 특별법인 후자가 우선적용된다. 【참조조문】 형법 제43조, 변호사법 제5조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 법무부장관 【원심판결】 제1심, 제2심 서울고등 1969. 4. 24. 선고 68구508 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인들의 상고 이유에 대하여 살피건대, 형법 제43조 제2항에 의하면 유기징역 또는 유기금고형의 판결을 받은 자는 그 행의 집행이 종료하거나 면제될 때 까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다라고 규정 하였으므로, 위의 반대 해석으로서 소론과 같이 유기징역 또는 유기금고의 형을 선고받아 그 형이 집행중이거나 면제되지 아니하고 있는 동안은, 공무원이 되는 자격, 공법상의 선거권과 피선거권 또는 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격은 정지된다 하여도, 위 형의 집행이 종료되고 또는 그 형이 면제된 경우에는 위와 같은 정지된 자격이 당연히 회복된다고 하더라도 특별법에 의하여 특별한 자에게 대하여서의 특별한 소극적 자격 요건을 규정함은 별개문제라 할 것이다. 변호사법 제5조, 법원조직법 제36조, 검찰청법 제21조 규정에 의하면, 일정한 형 이상의 형을 받은 자는 변호사, 판사, 검사가 될 수 없다고 규정하였음은 위와 같은 특별법이 규정한 특별한 사정에 의하여 특별한 소극적 자격요건을 규정한 것이므로, 이는 형법 제43조 규정과는 관계없는 것이라 할 것이다. 소론은 형법 제43조의 규정은 새로 신설된 신법 규정이고, 변호사법 제5조의 규정은 구법이므로, 신법은 구법에 우선한다는 원칙에 따라 형법 제43조 제2항을 본건에서 우선적으로 적용하여야 한다는 취지이다. 그러나, 가사 소론과 같이 형법 제43조 제2항의 규정과 변호사법 제5조의 규정이 신법, 구법의 관계에 있다고 가정하고, 변호사의 자격이 형법 제43조 제2항 제3호에 해당한다고 가정하더라도 변호사법 제5조의 규정은 특별한 사정에 의하여 특별히 규정한 특별법이므로, 그와 같은 특별한 사정이 없는 한, 역시 그 특별법인 변호사법을 먼저 적용하여야 한다고 해석하여야 할 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면 원고는 원래 변호사의 자격을 가졌던 자였으나 1961.10.30 혁명재판소에서 특수범죄 처벌에 관한 특별법 제6조 위반으로 징역 15년의 형을 받고 복역 중 1968.4.20 그 형의 집행이 완료되었다는 것이므로 원심이 다른 특별한 사정이 없는 본건에 있어서 피고가 변호사법 제5조의 규정에 의하여 본건 변호사 등록 청구를 불허하였음에 위법이 없다고 판단하였음에 잘못이 있다 할 수 없은즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다. 그러므로 상고이유는 어느것이나 이유 없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 69누33 (2073643)

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