대법원 1969. 5. 27. 선고 69다130, 131, 132 판결

[가건물철거등][집17(2)민,130] 【판시사항】 가. 소 취하에 대하여 피고가 이의하여 동의를 거절하면 소 취하 효력을 발생할 수 없고 후에 동의하더라도 취하의 효력이 없다 나. 소송중단 중에 사망자인 피고들의 소송위임을 받아 상고한 때에는 그 흠결을 보정할 수 없으므로 상고를 각하함이 상당하다 【판결요지】 가. 소송중단중에 사망자인 피고들의 소송위임을 받아 상고한 때에는 그 흠결을 보정할 수 없으므로 상고를 각하함이 상당하다. 나. 소취하에 대하여 피고가 이의하여 동의를 거절하면 소취하 효력을 발생할 수 없고 후에 동의하더라도 취하의 효력이 없다. 【참조조문】 민사소송법 제239조 제1항 【전 문】【원고, 피상고인】 학교법인 상명학원 (소송대리인 변호사 전봉덕) 【피고, 상고인】 피고 1 외 75인 (소송대리인 변호사 이병린) 【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 5. 선고 66나1823, 1824, 1825 판결 【주 문】 피고 67, 피고 63의 상고를 각하한다. 피고 67, 피고 63을 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 피고 67, 피고 63의 상고에 의하여 생긴부분은 동 피고들 소송대리인 이병린의 부담으로 하고 위 피고 2명을 제외한 나머지 피고들의 상고에 의하여 생긴 부분은 동 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점에서 지적하는 피고 67, 피고 63의 상고의 적부를 검토한다. 본건 기록에 편철된 호적등본기재에 의하면 피고 67은 1967.9.24 사망하고 피고 63은 1966.9.15 사망한 사실을 인정할 수 있고 본건 기록에 의하면 위 피고들은 이 사건이 원심인 서울고등법원에 계속중에 사망한 것임을 알 수 있으나 원심에서 위 피고들의 소송대리인 이병린이 소송 수행중인 이상 소송절차의 중단이 되지 아니하므로 동 소송대리인의 소송수행에 의하여 원심이 판결하였음은 아무런 위법이 없고 동 판결정본이 위 피고들 소송대리인에 송달되므로서 비로서 소송절차가 중단된 것이라고 볼 것인 바 기록에 의하면 동 피고들의 소송수계인에 의하여 적법한 소송수계 절차가 밟아진 형적이 없음에도 불구하고 위 사망자인 피고들의 소송위임을 받아 본건 상고장을 제출한 피고들 소송대리인의 상고제기는 부적법함이 명백하며 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 위 피고 2인의 상고는 부적법 각하함이 상당하다. 피고등 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원고의 소취하에 대하여 피고가 일단 확정적으로 동의를 거절하면 원고의 소취하도 효력을 발생할 수 없고 따라서 피고가 후에 소취하에 동의를 하더라도 소취하의 효력이 발생하지 않게 된 소취하의 효력을 생기게 할 수 없다고 해석할 것이므로 원심이 소론 원고의 본건 소취하에 피고가 이의하여 동의를 거절한 이상 그 후에 피고가 소취하에 동의하였다 하여 소취하의 효력을 인정하지 않은 원판결 결론에 있어 정당하므로 상고논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 원심이 소론 을제3호증의 기재에 소론과 같이 전출하였다는 기재가 있다하여 원판시와 같은 이유로 진실로 전출하여 그 주소에 거주하지 않는 사실을 인정할 자료로 하지 아니하였음에 위법이 없으며 소론을제1호증의 1 내지 59의 기재내용과 증인들의 증언을 원심이 배척한 조치에도 위법이 있다할 수 없을뿐 아니라 을제2호증의 1, 2(건물양성과 신고대장)에 소론과 같은 피고들의 성명이 기재되지 않은 사정만으로 동 피고들이 그 거주중의 가옥을 다른데 매도한 사실을 인정할 자료로 할 수 없다하여 이를 배척하였음은 정당하다 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 주운화

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 69다130 (2072744)

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