서울고법 1970. 4. 16. 선고 69노880 제2형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건][고집1970형,46] 【판시사항】 공무원의 직무상 상사의 지시에 따른 행위와 적법행위에 대한 기대가능성 【판결요지】 피고인이 자기의 직무상 상사의 청탁을 받고 위법행위를 하였다 하더라도 피고인의 연령과 공무원으로서의 경력등에 비추어 위 위법행위 이외에 달리 적법행위에 대한 기대가 불가능하다고 인정할 수 없다. 【참조조문】 형법 제20조 【참조판례】 1955.4.15. 선고 4288형상9 판결(판례카아드4552호, 대법원판결집1⑨형48 판결요지집 형법 제20조(5)1233면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(68고2264, 3057 판결) 【환송판결】 대법원(1969.12.9. 선고 69도1288 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기한다. 피고인을 징역 5년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 본형에 산입한다. 피고인으로부터 금 6,000,000원을 추징한다. 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인이 공소외 1, 2(원심당시 공동피고인이었으나 이미 확정된 자임)으로부터 금 6,000,000원의 뇌물을 수수하였다는 공소사실을 유죄로 인정하면서 그 수뢰액을 금 4,000,000원으로 인정하였는 바, 동 뇌물을 주고받은 자들이 모두 그 액수에 관하여 공소사실에 부합되는 수액임을 자백진술하고 있는 점등 일건기록상 금 6,000,000원을 수수하였음이 명백함에도 불구하고, 원심은 뇌물로 제공된 수표의 행방에 대하여 금 4,000,000원 부분만 분명히 나타났다고 하여 막연히 동 부분만을 인정하였음은 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하였다는 것이고, 2. 변호인의 항소이유의 요지는, 제1점, 피고인은 뇌물을 주었다는 공소외 1을 전혀 알지 못하는 자이고, 다만 평소 잘아는 공소외 3으로부터 피고인이 전일에 빌려 주었던 금 1,000,000원을 돌려받은 외에 금 3,000,000원을 빌린 사실이 있었을 뿐인데 우연히도 공소외 1명의의 당좌수표가 보증수표로 바뀐후 피고인의 수중에 들어오게 되었으나 동 사실만으로 피고인이 판시와 같이 뇌물을 수수한 것이라고 단정할 수 없으며 또한 원심이 인정한 뇌물제공자의 부정수출로 인한 관세포탈액이 금 5,356,185원인데 이에 대한 뇌물로 금 4,000,000원을 수수하였다는 것은 경험칙에도 맞지 않는 일이니 이 점를 유죄로 인정한 원심판결은 필경 사실을 그릇인정하였다는 것이고, 제2점, 피고인이 원심판시와 같이 직무를 유기한 것은 수출과의 말단계원으로서 상사인 과장의 지시에 따른 것으로서 본건 당시 피고인은 그 지시를 거절할 수 있는 기대가 없는 입장에서 이루어진 것인만큼 피고인에게 형사책임이 있다할 수 없다는 것이고, 제3점, 피고인에 대한 원심의 양형의 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다. 3. 그러므로, 먼저 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 원심이 적법히 조사채택한 여러가지 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심판시와 같이 피고인이 직무에 관하여 뇌물을 수수한 사실은 이를 인정하기에 넉넉하고, 뒤에서 살피는 검사의 항소이유에 대한 판단에서와 같이 피고인의 수뢰액수가 금 6,000,000원인 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 수뢰한 사실이 없다는 논지는 이유가 없다. 다음 변호인의 항소이유 제2점에 관하여 보건대, 기록에 의하면 원심이 판시한 피고인이 1967.9.13.과 동년 11.16. 전후 두차례에 걸쳐 위장수출품을 검사 및 심사함에 있어 직무를 유기하였다는 판시사실중 위 11.16.에는 피고인이 직무상 자기의 상사인 공소외 4의 청탁을 받고한 사실을 인정할 수는 있으나 기록에 나타난 피고인의 연령과 피고인이 세관공무원으로서 10여년간 봉직한 경력등에 비추어 본건의 경우 피고인에게 판시사실 이외에 달리 적법행위에 대한 기대가 불가능하다고 인정할 수 없으므로 논지는 이유없다. 다음 변호인의 항소이유 제3점에 관하여 보건대, 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하면 원심의 형량은 적절한 것이고, 달리 피고인을 보다 가볍게 다루어야 할 사정이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다. 4. 다음 검사의 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 적법히 조사채택한 여러가지 증거들을 기록에 의하여 검토하면 피고인이 위에서 본 원심피고인 공소외 1로부터 그 직무에 관하여 금 6,000,000원의 뇌물을 수수한 사실을 넉넉히 인정할 수 있는 바, 원심이 피고인에 대한 수뢰액을 금 4,000,000원이라고 인정하였음은 필경 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이므로 검사의 항소는 이유있으니 이를 받아들이기로 하여 동법 제364조 6항에 따라 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 5. 범죄 사실 피고인은 1967.4.15.경부터 동년 8.14.경까지 사이는 인천세관 수출계장직에 그 뒤부터는 동세관의 수출계원으로 재직하면서 수출서류의 심사 및 수출품검사를 하는 직무에 종사하던 자인 바, (1) 피고인은 1967.8.1. 공소외 5 주식회사 대표이사 공소외 1이 홍콩소재 익신양행에 침대포 36,000장을 수출함에 있어 정량보다 적은 원자재를 사용하여 제조하였고, 또한 허가된 수량보다 적은 수량을 수출하면서 동 수출에 관하여 공소외 3으로부터 부정을 묵인하여 달라는 청탁을 받고 인천시에 있는 협신창고에서 동 수출품을 검사하게 된 공소외 6(원심당시 공동피고인이었으나 이미 확정된 자임)으로 하여금 그를 계량하지 아니하고, 형식적인 검사를 하게한뒤 피고인이 무역업자가 제출하는 수출신고서에 동 기재내용이 틀림없다고 확인 날인하므로써 그 직무상 부정한 행위를 하고, 다음날인 8.2. 08:00경 피고인의 집에서 공소외 3으로부터 사례비 명목으로 금 6,000,000원을 교부받아 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이고, (2) 1967.9.13. 무역회사인 공소외 7 주식회사 대표이사 공소외 8명의의 나이론망지 300,000야드와 공소외 9 주식회사 대표이사 공소외 10명의의 나이론직물 빽 60,000타의 수출에 관하여 공소외 3의 청탁을 받고 수출품 검사를 함에 있어 위와 같이 실제 계량함이 없이 형식적 검사만을 하고 수출신고서의 기재는 틀림없다고 확인날인하여 정당한 이유없이 직무를 유기한 것이고, (3) 1967.11.16. 공소외 9 주식회사 대표이사 공소외 10명의로 홍콩으로 수출되는 나이론빽 157,000타의 수출검사를 함에 있어 수출과장인 공소외 4의 청탁을 받고 위와 같이 형식적 검사만을 한후 수출신고서의 기재는 틀림없다고 확인날인하여 정당한 이유없이 직무를 유기한 것이다. 6. 증거 판시 제1사실은, 1. 피고인 및 원심피고인 공소외 6의 환송전 당심 및 원심에서 한 판시 일부사실에 부합하는 진술 1. 원심피고인 공소외 1의 원심공판정에서 한 판시에 부합하는 진술 1. 원심중이 공소외 11, 12, 13, 14의 판시사실에 부합하는 진술 1. 압수된 수표책(증제11호)중 판시사실에 부합하는지의 기재 판시 제2,3사실은 1. 피고인의 환송전 당심 및 원심에서 한 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 공동피고인 공소외 10, 8과 원심피고인 공소외 6의 환송전 당심 및 원심공판정에서 한 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 압수된 수출면장 및 수출허가서(증제57호, 제59호, 제60호, 제61호)중 판시와 같이 수출하였다는 지의 기재 7. 적용법조 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 사후 수뢰의 형법 제131조 제2항, 제1항, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 1항 2호에, 직무유기의 점은 형법 제122조에 각 해당하는 바, 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 직무유기의 죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 1항 1호, 제50조에 의하여 가장 중한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 초범이며, 다년간 공무원으로 재직하였던점등 본건 범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 1항 3호를 적용하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하며, 동법 57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 본형에 산입하고, 피고인이 판시 제 1의 행위로 인하여 취득한 금 6,000,000원은 피고인이 이를 소비하여 몰수할 수 없으므로 동법 제134조에 따라 그 가액을 추징한다. 그리고 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 4항에 의하여 이를 기각할 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 전병덕(재판장) 선남식 김철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 69노880 (1990145)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조