광주고법 1968. 6. 4. 선고 68구8 제2특별부판결 : 확정

[계고처분취소청구사건][고집1968특,118] 【판시사항】 계고처분후 대집행이 사실행위로서 실행완료된 경우의 소의 이익 【판결요지】 계고처분에 기한 대집행이 사실행위로서 이미 실행완료된 경우에는 그 대집행의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 별론으로 하고 계고처분의 취소를 구할 권리보호의 이익은 상실되었다고 할 것이다. 【참조조문】 행정소송법 제1조 【참조판례】 1967.10.23. 선고 67누115 판결(판례카아드 366호, 대법원판결집 15③행14 판결요지집 소원법 제3조(5)59면), 1965.5.31. 선고 65누25 판결(판례카아드 2457호, 판결요지집 행정소송법 제1조(176)1166면) 【전 문】【원 고】 이익지구 원예협동조합 【피 고】 이리시장 【주 문】 본건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1968.3.23. 이리시 중앙도매시장(청과부)의 판매장부지 및 건물의 철거에 관하여 한 계고처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고는 이리시 중앙도매시장의 개설자인 바, 1967.5.19. 원고와 위 업무중 청과부의 업무를 원고가 대행한다는 계약을 1년 기한으로 체결한 사실, 피고는 1968.2.13. 위 계약을 해제한다는 통지를 원고에게 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 제2호증, 제3호증, 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정한 것으로 인정되는 을 제4호증의 각 기재내용에 위 증인의 증언과 당원의 검증결과와 변론취지를 종합하면, 이리시 창인동 1가 138 대지 247평, 동 지상 제1호 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 83평 2홉은 피고소유의 재산인데 위 도매시장은 이곳에 개설중이었으므로 원고는 위 창고안에 경매가 있을 때마다 사용되는 원고소유의 상품진열장 및 기타 비품을 넣어놓고, 창고밖의 앞, 뒤, 옆의 3개소에는 이익지구 원예협동조합이라는 간판을 게시하고 위 대행업무는 위 대지(대지에는 아무 설비도 없음)나 궂은 날에는 창고안에서 경매의 방법으로 대행하던중 피고는 1968.3.21. 원고에게 위 간판을 모두 철거하고 위 창고와 대지를 같은달 23일까지 명도하라. 만약 기한내에 이행하지 아니하는 경우에는 피고가 대집행하겠다는 내용의 계고서를 전달하였으나 원고가 이 요구에 불응하자 같은달 24일 1968.3.25. 10:00에 피고가 대집행한다는 내용의 대집행영장을 전달한 후 1968.3.25. 10:00 피고는 소속직원 소외 1 외 5명의 직원을 위 창고에 파견하여 원고의 위 간판 3개와 창고안에 있던 원고소유의 비품일체, 즉, 빈 사과상자 98개, 자전거 1대, 리야카 2대, 응접용 의자 2개, 판매용 각 상자 451개와 외등 1조등을 모조리 철거하여 대집행당시 현장에 임석한 원고조합의 조합장에게 이를 전부 인계한 후 동일 11:20에 대집행을 끝낸 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 일부 반대되는 증인 소외 2의 증언은 믿을 수 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제5호증은 위 인정을 좌우할 자료되지 못하며 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거없다. 그렇다면 본건 계고처분은 이에 기한 대집행이 사실행위로서 이미 실행완료되었다고 할 것이므로 원고로서는 그 대집행의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라도 계고처분의 취소를 구함은 권리보호의 이익이 상실되었다고 할 것이어서 본건소송은 결국 소송요건 흠결로 인하여 부적법한 것이라 할 것이며 이 흠결은 보정할 수 없는 것이므로 다른 점을 살필 것 없이 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68구8 (1989446)

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