서울고법 1969. 9. 23. 선고 68구203 제1특별부판결 : 상고

[행정처분취소사건][고집1969특,280] 【판시사항】 소원이라 함은 위법한 행정처분에 대하여 재판절차에 의한 구제를 요청하기 이전에 행정청에 그 시정을 구하는 의사표시를 총칭한다 할 것이므로 그 명칭여하에 불구하고 내용이 당해 행정처분이 부당하다는 이유로 그 시정을 구하는 의사표시가 포함되어 있으면 소원으로 보아야 한다. 【판결요지】 원고는, 피고의 원고 및 소외 1에 대한 국유토지 매수권리 양수도 허가처분에 대하여 그 취소를 구하는 내용의 진정서를 피고에게 제출하여 그 반려를 받은 후 이사건 행정소송을 제기하였는 바, 이에 대하여 피고는 위 진정서는 소원에 해당되지 아니하므로 이사건 소는 적법한 전심절차를 경유하지 아니한 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 항변하고 있으나 원고의 진정내용이 피고가 한 이사건 처분의 시정을 구하는 것으로 보여지므로 원고의 그와 같은 피고에 대한 요청은 비록 소원이라는 용어를 쓰지 아니 하였지만 이를 소원이라고 봄이 마땅하다 할 것이다. 【참조조문】 소원법 제1조, 제2조, 제4조, 제5조 【참조판례】 1963.11.21. 선고 63누152 판결 (판례카아드 2670호, 대법원판결집 11②행103 판결요지집 토지구획정리사업법 제62조(4)1818면) 【전 문】【원 고】 삼풍건설주식회사 【피 고】 농림부장관 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 본청구, 피고가, 경기도 양주군 구리면 갈매리 산 69의 76 임야 23,010평(7정 6단 7묘보)에 관하여, 원고와 소외 1간의 국유토지매수권리 양수도허가를 한 행정처분은 이를 취소한다. 【예비적청구】 피고가 경기도 양주군 구리면 갈매리 산 69의 76 임야 23,010평(7정 6단 7묘보)에 관하여, 원고와 소외 1간의 국유토지매수권리 양수도허가를 한 행정처분은 무효임을 확인한다. 【이 유】 1. 먼저, 원고의 본청구인 취소청구에 관하여 본다. (1) 우선, 원고는 소원법 제3조에서 정한 소원기간이 지난 뒤에 소원을 제기하고, 이사건 제소를 한 것이니 원고의 이 소는 부적법하여 각하됨이 마땅하다는 취지의 피고와 본안전항변부터 본다. 무릇 소원이라 함은, 위법한 행정처분에 대하여 재판절차에 의한 구제를 요청하기 전에 행정청에 그 처분이 부당하다는 이유로 시정을 구하는 의사표시를 일컬어 뜻하는 것이라고 할 것이므로, 그 명칭을 반드시 소원이라고 붙여야만 하는 것은 아닌 것이고, 이의 신청 또는 진정 그밖에 어떠한 명칭을 사용하였던간에 그 내용이 당해 행정처분이 부당하다는 것을 이유로 시정을 구하는 의사표시가 포함된 것이라면, 소원으로 보아야 할 것이다. 그런데, 이 사건에 있어서 피고의 이사건 행정처분이 1967.11.11.에 있었음은 당사자 사이에 다툼이 없는 터이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증(국유토지 매수권리양수도허가취소)에 의하면 원고는 피고의 이사건 처분이 있은지 13일 후인 같은달 24일자로 피고에 대하여 피고가 이사건 국유토지에 대하여 소외 1에게 그 매수권리의 양수허가를 한 것은 부당하니, 이를 취소하여 달라는 것으로서 그 내용이 피고가 한 이사건 처분의 시정을 구하는 것으로 보여지므로, 원고의 위와 같은 피고에 대한 요청은 비록, 소원이라는 용어는 쓰지 아니 하였지마는, 이 역시 소원이라고 보아 마땅하다 할 것이요, 그렇다면 원고는, 피고의 이사건 처분에 대하여 소원법에서 정한 적법한 기간안에 소원을 제기한 것이라고 볼 것이니, 피고의 위 본안전항변은 이유없어 받아들이지 않기로 한다. (2) 그러므로 나아가 본안에 관하여 살펴본다. 원래 국유토지인 경기도 양주군 구리면 갈매리 산 69의 76 임야 23,010평(7정 6단 7묘보)를 포함한 같은곳 산 69의 63에 있는 임야등, 도합 137,280평(45정 7단 6묘보)을, 1963.6.13. 원고가 피고로부터 특별개간허가를 얻어 공사를 완료한 후, 1965.12.18.자로 원고명의로 준공인가를 발은 사실, 위 토지중 위 산 69의 76 임야 23,010평(7정 6단 7묘보)에 관하여, 피고가 1967.11.11.자로 원고와 소외 1간의 국유토지 매수권리양수도허가를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데, 원고는 (가), 위 경기도 양주군 군리면 갈매리 산 69의 76 임야 23.010평(7정 6단 7묘보)에 관하여 소외 1과의 간에, 개간 동업계약을 맺었었는데, 동 소외인이 동 계약을 이행하지 아니하고, 동 계약의 이행을 촉구하기 위하여, 원고는 당시 원고회사의 이사이던 소외 2로 하여금, 위 토지에 대한 동소외인앞으로의 국유토지 양수도허가신청에 필요한 서류 일체를 갖추게 하여, 이를 동 소외인에게 보이게 하였던 바, 동 소외인은 이를 강제로 입수하여 소외 2의 승낙도 없이 함부로 피고에게 제출하였던 것이므로, 원고는 그후 수차에 긍하여 피고에게 그 경위를 통고하고, 그 서류의 반환을 요구하였음에도 불구하고, 피고는 이를 묵살하고, 끝내 동 소외인과의 이사건 국유토지매수권리 양수도허가를 하였으나, 피고와 이사건 처분은 결국, 원고의 의사에 반하여 한 하자있는 처분으로서 취소되어야 한다고 주장하고 있다. 그러나, 원고가 그 주장의 됫받침으로 내세우고 있는 갑 제3호증(동업계약 해고통고 예고), 같은 제5호증(전말서), 같은 제6호증(임시주주총회 의사록), 같은 제9호증(회신)과 증인 소외 3, 4 각 증언은 뒤에 드는 증거에 비추어 선듯 믿어지지 아니하고, 갑 제4호증(해약통고)과 같은 제11호증(취소요청)은 모두 피고의 이사건 처분이 있은 후인, 1967.11.23.자 및 같은 11.24.자로 작성된 것으로서, 피고의 이사건 처분을 달리 할만한 것이 되지 못하며 그 밖의 갑호, 각증은 원고의 위 주장사실에 대한 입증자료로 삼기에 충분치 못하거나, 그 자료로 삼을 만한 것이 되지 못하는 데에 반하여, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 5(국유토지매수권리 양수도허가신청서, 임야도, 인감증명신청서, 임야대장등본, 인감증명원), 같은 제3호증(동의여부), 같은 제4호증(동의여부에 대한 회신), 같은 제6호증(동의여부), 같은 제8호증의 1 내지 8(국유토지매수권리 양수도허가신청서, 임야도, 임야대장등본, 결의서, 인감증명원등), 같은 제9호증(국유토지매수권리 양수도허가), 같은 12호증(증인 소외 2에 대한 신문조서), 같은 제13호증(증명원), 같은 제14호증(동의서), 같은 제15호증(국유토지매도증서), 같은 제17호증(동의여부)에 각 쓰여져 있는 내용에 증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지를 모두어 보면, 소외 1은, 원고와의 개간 동업계약에 기하여, 수백만원을 들여 공사를 완료하므로써 동 계약을 완전히 이행한 사실 및 1967.8.11.자로, 원고회사의 대표이사이던 소외 5와 소외 1의 연명으로, 경기도지사에게 이사건 토지에 대한 원고와 소외 1과의 간의 국유토지 매수권리 양수도 허가신청서가 제출되었으나 같은 8.30.자로 경기도지사가, 동 신청에는 원고회사의 공동대표이사인 소외 4의 동의가 없다 하여 동 대표이사의 동의를 요청한 바, 원고는 같은 9.3.자로 공동 대표이사의 동의보다는, 원고회사의 이사회 결의서를 제출하겠다고 회신한 후, 같은 9.22.자로 원고회사의 공동 대표이사이던 소외 5를 해임하고, 소외 4가 단독대표이사로 되었으니, 기왕에 제출한 위 국유토지매수권리 양수도허가신청서를 반환하여 달라고 요청하였으나, 경기도지사는 같은 10.12.자로, 기왕에 제출된 동 신청서가, 비단 양도자측인 원고회사 대표이사 소외 5명의뿐만이 아니라, 양수자측인 소외 1과의 연명으로 되어 있는 이상, 양도자측인 원고회사의 일방적인 요구에만은 응할 수 없다고 회신하자, (이 점은, 경기도지사가 공동대표이사의 개념을 착각하고, 소외 4가 공동 대표이사인 줄로 잘못 알고 한 회신이었음을 자인하고 있다.) 그 후 같은 10.10.자로 원고는 다시 원고회사 대표이사인 소외 4와 소외 1의 공동명의로 이사건 토지에 대한 국유토지매수권리 양수도허가신청서에 그 부속서류인 임야도, 임야대장등본, 원고회사 이사회의 결의서, 원고회사 이사들의 각 인감증명등 구비서류를 갖추어 경기도지사에게 소외 1과의 양수도허가신청을 함에 경기도지사는 이를 피고인 농림부장관에게 전달하여, 피고가 같은 11.11.자로 이사건 국유토지매수권리 양수도허가를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 달리 위의 인정을 뒤집을 만한 자료가 없다. 그렇다면, 피고의 이사건 처분은, 원고의 의사에 쫓은 적법한 처분이었다고 볼 것이니, 피고가 원고의 의사에 반하여 이사건 처분을 한 것이라는 원고의 위 주장은 이유없어 받아들일 수 없다. (나) 피고는 또 원고와 소외 1과의 간의 이사건 토지에 대한 국유토지매수권리 양수도허가를 함에 있어 농경지조성법 제17조 제2항의 규정에 따르지 아니하고 한 것이니 피고의 이사건 처분은 역시 하자있는 처분으로서 취소되어야 한다고 주장하고 있다. 그러나, 원고가 내세우고 있는 농경지조성법 제17조 제2항은 일단 허가관청으로부터 개간허가를 받은 자는 개간할 능력을 상실하였거나, 그 밖에 불가피한 사유가 있는 경우외에는 그 허가를 함부로 타인에게 양도할 수 없다는 규정으로서 이 사건에 있어서와 같이 개간허가를 받은 원고가 이미 개간을 완료하여 그 준공인가까지 받고 개간한 토지를 매수하는 단계에 까지 이른 경우에는, 적용될 여지조차 없는 규정이라고 아니할 수 없으며 원고의 위 주장도 이유없어 받아들일 수 없다. 2. 다음, 원고의 예비적청구인 무효확인 청구에 관하여 본다. 원고는, 소외 1은 원고와의 개간동업계약을 이행하지도 아니하고, 사전에 원고회사의 이사이던 소외 2로부터 이사건 국유토지매수권리 양수도허가신청서를 입수하였음을 기화로 이를 함부로 부정 사용하여 양수도허가를 받은 것이니, 그에 기한 피고의 처분은 원인이 결여된 것일 뿐만 아니라, 피고는 이사건 국유토지매수권이 양수도허가를 함에 있어 농경지조성법 제17조 제2항의 규정에 따르지 아니 하였으니, 피고의 이사건 처분은 그 어느모로보나 당연무효라고 주장하고 있다. 그러나, 앞에서 이미 설시한 바와 같이 피고의 이사건 처분에는 아무런 하자도 있다고 할 수 없으므로 원고의 이 주장도 이유없어 받아들이지 않기로 한다. 3. 그렇다면, 피고의 이사건 처분이 하자있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 모두 이유없음이 명백하므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 정태원(재판장) 신정철 김달식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 68구203 (1991092)

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