대법원 1968. 2. 27. 선고 67다2104, 67다2105 제1부 판결

[공사비잔액(본소)·손해배상(반소)][집16(1)민,101] 【판시사항】 조합채권을 조합원이 행사하는 경우의 법리와 조합대표에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 【판결요지】 조합채권을 조합원이 행사한 것이라면 조합에 있어서의 조합계약에 그 업무집행자에 관한 규정이 있는가의 여부와 그와 같은 규정이 없다면 원고들이 조합의 업무집행자로서 선출되었는가의 여부 및 조합의 채권을 행사하는 것이 조합의 상무에 속하는 것인가의 여부의 점들을 석명하고 심리판단을 하여야 할 것이다. 【참조조문】 민법 제706조 【전 문】【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 삼보국토건설주식회사 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 11명 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 13 외 12명 【피고, 피상고인】 피고 26 【원심판결】 제2심 서울고등법원 1967. 7. 28. 선고 67나591, 592 판결 【주 문】 (1) 피고들 중 별지기재 13명의 상고인의 상고를 기각하고, 그 상고비용은 위 피고들의 부담으로 한다. (2) (ㄱ)원고의 상고 중 “추가 공사금과 상수도공사. 상수도관연장공사 및 배수공사에 관한 부분”을 기각하고, 그에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. (ㄴ)원판결 원고 패소부분중 위 (ㄱ)에 관한 이외의 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 원고(반소피고)소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원고 주장에 의하면, 원고와 피고들이 조합원으로 되어 있는 소외 성계주택조합(피고들과 소외인들과 합하여 그 조합원은 29명이 다)과의 사이에 건물 29동을 금 6,382,020원으로 건축하기로 하는 도급계약을 체결하고, 그후 물가상승으로 인하여 금 1,412,450원을 위 공사추가금으로 정하였으며, 위의 건축공사와는 별도로 전기외 선공사를 금 290,000원에, 상수도 공사를 금 427,000원에 상수도관연장공사를 금 203,000원에, 배수공사를 금 145,000원으로 각 도급계약을 하여, 원고는 각 공사를 완료하여 인도하였음에도 불구하고, 위 조합은 위의 공사추가금중 금 283,400원과 전기공사금중210,500원, 위의 상수도공사, 상수도관 연장공사 금중 476,110원, 배수공사 금중 127,500원을 지급하지않고, 또 원고는 위 조합에 대하여 대여 또는 입체하였던 채권이 금 551,413원이므로, 원고는 위 조합에 대하여 결국 금 1,648,923원의 채권이 있는바, 위 조합이 이를 지급하지 아니하므로 원고는 위 조합원들의 부담비율을 알지못한 즉, 그 조합원 29명에게 대한 균일한 비율에 의하여서의 금 56,859원씩의 지급을 피고들에게 청구한다는 현재급부청구를 하고 있음이 명백함에도 불구하고, (A)원심은 원고가 청구한바없을 뿐 아니라, 장래 급부청구에 관한 특별요건을 심리판단한바 없이 또 원판결첨부별표기재와 기록을 검토하여도, 어떠한 공사를 하여야 할 것을 어느건물에 어떠한 공사의 미완성 부분이 있는가를 판단하기 어려움에도 불구하고, 원심이 피고 26, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 11, 피고 12에게 대하여 위 피고들은 원고가 위 건물의 공사를 완료함과 상환하여 금 35,602원씩을 지급하라고 장래급부판결을 하였음은 부당하고, (B) 원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여, 위와같은 원고 주장의 채권 중 원고가 위 조합에게 대여 또는 입체하였다는 채권금 551,413원과 전기외선공사금 채권은 전부지급되었다는 사실을 인정하였는 바 위의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 위와같은 원심의 인정사실을 인정하기 어려우므로 원판결 중 위에 관한 부분은 피고들 전원에게 대한 관계에 있어서 심리미진과 채증법칙에 위배된 위법이 있다 아니할 수 없으며, (C) 원판결에 의하면, 원심은 반소원고들(피고들 중 피고 26은 반소한바 없다)의 반소청구에 의하여 그 일부를 인용하고, 그 이유로서 위 반소원고들의 각 가옥은 '균열'이 생기고, 지붕이 파손되는 등의 하자가 있고 원고는 그 하자를 보수하여야할 의무가 있으므로, 그 대신 원고는 반소원고들에게 대하여 금 322,500원을 지급하라고 판시하였는바, 위에서 말한바와 같이 원고는 피고들 각자에게 대하여 그 균일한 부담금으로서 금 56,859원씩을 지급하라고 청구하였고, 기록에 의하면 위 피고들은 각자의 건물에 하자가 있다는 이유로 각자의 하자에 대한 손해배상을 청구하는것인지, 또는 조합의 채권을 위 피고들이 행사하는것인지 불분명하므로, 원심은 위와같은 점을 석명하여야하고, 만일 개별적인 청구라고 인정한다면, 각자의 개별적인 하자 유무와 그 정도에 따라 반소청구를 개별적으로 인용하여야 할것이며, 만일 위와같은 반소 원고들의 반소청구가 위 조합의 원고에게 대한 채권을 행사한 것 이라면, 위의조합에 있어서의조합계약에 그 업무집행자에 관한 규정이 있는가의 여부와, 그와같은 규정이 없다면 반소원고들은 위 조합의 업무집행자로 선출되었는가의 여부, (조합원 전원은 그 전원으로서 조합의 채권을 행사할 수 있다고 가정하더라도 본건 반소원고들은 위 조합의 조합원 전원이 아니다) 및 과연 본건과 같은 원고에게 대한 조합의 채권을 행사하는 것이 위 조합의 상무에 속하는 것인가의 여부의 점들을 석명하고, 심리판단을 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와같은 점에 대하여 석명과 심리판단을 한바 없이 막연히 위와같은 피고들의 반소청구의 일부를 인용하였음은 조합채권을 조합원이 행사하는 경우의 법리와 조합대표에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 원판결의 원고 패소부분중 이하 (D)부분 이외의 부분은 부당하다하여 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 파기하기로 한다. (D)원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여, 원고 주장의 공사추가금 중 금1,136,600원은 지급되고, 금275,850원은 아직 지급되지 아니하였다는 점과 상수도 공사와 상수관연장 금중 금211,390원은 지급되고 금418,610원은 아직 지급되지 아니하였다는 점 및 배수공사 금 중 금17,500원은 지급되고 금127,500원은 아직 지급되지 아니하였다는 사실을 인정하고, 이와배치된 증거를 배척하였는바, 위와같은 원심의 증거취사를 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로, 이점에 관한 원판결은 정당하므로 이점에 관한 상고는 이유없다하여 기각하기로 한다. (2) 상고를 한 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, (ㄱ) 상고이유의 논지는 본 피고들은 다른피고들과 같이 본피고들이 가지고 있는 건물에도 미완성된 부분이 있다고 주장하였음에도 불구하고, 원심이 이점을 인정하지 아니하였음은 부당하다는 주장인바, 원판결에 적시된 증거를 기록에 의하여 검토하여도, 원심이 본건 건물에 대하여는 공사가 완료되었다고 인정한 점에 위법이 있다 할 수 없으므로, 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지는 이유없으며, (ㄴ) 상고이유 논지는 위의 건물이완성되었다 하여도 원고의 공사가 소홀하여 파렬등하자가 있으므로, 원고는 위의 하자를 보수하여야 할 의무가 있은 즉, 피고들은 그대신 원고에게 대하여 손해로서 본건 반소청구를 하였음에도 불구하고, 원심이 그중 일부인 금322,500원만을 인용하였음은 부당하다는 것인바, 위의(1) (C)에서 말한바와 같이 원심이 피고들의 반소청구의 일부를 인용한 점 자체에 있어서 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 원심이 인용한 이상의 반소청구를 인용하여야 한다는 논지는 채용할 수 없다. 그러므로 원판결의 원고 패소부분 중 위의 (1)(A) (B) (C)의점은 부당하다하여 파기하기로 하고, 원고의 상고중 위의(1) (D)의 점에 관한 상고와 피고들의 상고는 각 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 67다2104 (2072079)

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[ 참조조문 ]

민법 제706조

[ 따름판례 ]

대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카1815 판결

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