대법원 1968. 4. 23. 선고 67다1693 판결

[손해배상][집16(1)민,265] 【판시사항】 병역법 부칙 제6조를 오해한 위법이 있는 실례. 【판결요지】 장래의 가득수익매실액은 사고당시의 수익에 대한 노동능력상시도에 상응하는 비율이라고 봄이 타당하다. 【참조조문】 민법 제763조, 병역법부칙 6조 【전 문】【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 【원고, 피상고인】 원고 2 외 1명 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 16. 선고 67나649 판결 【주 문】 원판결의 원고 1의 패소부분중, 현역병으로 근무할 기간중의 수익에 관한 손해배상청구를 배척한 부분을 취소하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다. 동 원고의 나머지 상고를 기각한다. 피고의 상고를 기각하고, 그 상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 1의 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면, 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제5호증등에 의하여 원고가 (생년월일 생략)에 출생한 남자로서 병역법부칙 제6조에 따라 제1보충역에 편입된자임을 인정하고 같은법조에 의하여, 제1보충역에 편입된자는 보궐징집의 대상이 되기때문에 현역병 의무가 면제되지 않는다는 판단아래, 본건 사고당시부터 3년간 현역병으로 복무하여야 할것이라 하여, 그 기간동안 종전생업에 종사할 수 없는것같이 판시하고있다. 그러나 신 병역법은 1962.10.1 공포실시되었고, 원고가 (생년월일 생략)에 출생한 남자인점으로보아, 원고의 신 병역법 제28조에 의한 징집년도는 1962년임이 명백한바, 신병역법 부칙 제6조에는 「본법시행당시 1930.1.1 이후에 출생한자로서 구 법에 의하여 현역병으로 징병 종결처분을 받고 입영하지 아니한자는 본법에 의한 제1보충역에 편입하되, 제53조의 규정에 불구하고, 제54조에 규정하는 순서에 따라 보궐입영......한다. 단 징집년 1961년도 현역병편입자...는 예외로 한다」라고 규정되어 있어, 신 병역법 제53조의 규정에 불구하고, 제54조에 규정하는 순서에 따라 보궐입영 하는자는 1930년 1월1일 이후에 출생한자로서 징집년 1960년도 이전에 현역병으로 징병 종결처분을 받고 입영하지 아니한자 임이 뚜렸하여, 징집년도 1962년인 원고는 위 부칙 제6조에 의하여 보궐입영하는 경우는 없다 할것이고, 다만 신 병역법 제53조에 의하여 보궐 입영할 의무가 있었던것이라 할것이나, 원심 변론종결당시에 제1보충역 제5년차에 있었음은 원심 인정사실과 역수상 명백하므로, 원고는 현역병으로 근무할 경우는 전혀 없었다 할것임에도 불구하고, 원심이 갑제5호증 (병적확인증)에 「역종, 부칙 제6조 제1보충역」이라는 기재가 있는것만을 가지고, 앞에 적기한 바와 같이 원고에게 현역병 의무가 있는것같이 설시하였음은 병역법을 오해하여 사실을 오인한것이라 아니할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다 할것이다. 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 그러나, 일반적으로 일정율의 노동능력을 상실한자가 상실하게되는 장래 가득수익을 산출함에 있어서는, 상실자가 사고당시의 직업에 일평생 종사한다는 전제하에 계산하는것이 아니라, 사고당시 일정한 수익이 있었던자는 장래에 있어서도 적어도 그 정도의 수익은 얻을수 있다고 추정하는것이 상당하다는 전제하에, 사고당시의 수입을 기준으로하여 장래의 가득수익손실액을 계산하는것이므로, 사고당시의 직업이 일정한 율의 노동능력을 상실하면 종사할수 없는것이고 딴 직업으로 바꾸더라도 수익을 얻을수 없다는등의 특별한 사정이 없는한, 장래의 가득수익손실액은 사고당시의 수익에 대한 노동능력 상실도에 상응하는 비율이라고 봄이 타당하다 할것인바, 원판결이 기용한 소론 감정에 의하면, 원고의 노동능력이 70% 상실되었다고만 되어있을뿐이지, 제화기술자로서의 능력이 전무하다는 취지는 아니므로, 원심이 원고가 본건상해로 인하여 잃게된 장래가득수익의 손실액은 사고당시의 수입의 70%에 상당하는 액이라 판단하였음은 정당하다 할것이고, 원판결에 소론과같은 잘못이 있는것이라고는 할수 없으므로, 논지는 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 그러나, 소론 청구취지확장신청서에 의하면, 원고는 안과적처치를 하는데 필요한 비용에 관하여 중간이자를 공제하고 금29,812원(금 30,000원이 아니다)을 청구하고 있음이 명백하고, 원판결에 의하면, 원심은 이를 전부인용하고 있는것이어서, 논지는 원판결을 잘못보고 비난하고 있는것으로 채용할수 없다 할것이다. 같은 상고이유 제5점, 제6점에 대하여 판단한다. 그러나 제1심 판결에 의하면, ○○○○병원 신경과에 입원가료한 입원비, 치료비등 금43,500원에 관한 원고의 손해배상청구에 대하여는 이를 인정할수 있는 증거를 발견할수 없다하여 배척하였고, 또 위자료는 금80,000원이 상당하다 하여 나머지 위자료청구를 배척하고 있음이 명백한바, 원고는 이에 대하여 항소를 하지 아니하여 그 패소부분은 이미 확정하고 있는것이므로, 이미 확정된 위 패소부분에 관한 원심의 심리나 판단에 잘못이 있다는 논지는 모두 채용할수 없는것이라 할것이다. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나, 신국가배상법이 공포시행된후에 원판결이 선고된것이라 하더라도, 신국가배상법 제3조 제5항은 같은법 조 제1항 및 제3항의 규정에 의한 월급액이나, 월실수액 또는 평균 임금의 증명에 관한 규정으로 신국가배상법 시행전에 발생한 본건 사고에 대하여는, 실체법규에 속하는 위 제1항, 제3항은 적용이 없는것이고, 따라서 제5항도 적용의 여지가 없는 것이라 할것이므로, 논지는 채용할수 없다 할것이다. 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 67다1693 (2071705)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

병역법 제28조 제53조 제54조

국가배상법 제3조

민법 제763조

[ 따름판례 ]

대구고법 1976. 4. 21. 선고 76나17 제3민사부판결 : 상고

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