대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1539, 1540 판결

[입어행사권확인등·공동어업행사권확인등(반소)][집16(1)민,229] 【판시사항】 가. 수산업법 제40조의 입어 관행자의 법의 나. 수산업법상의 입어권의 성질 【판결요지】 가. 입어의 관행자를 자연인에 한하고 어떠한 조직체는 해당되지 아니한다고 볼 법률상 근거는 없다. 나. 입어권은 관행 또는 계약에 의하여 생기는 사법상의 권리이지 공법적 권리가 아니다. 【참조조문】 수산업법 제40조, 수산업법 제69조 【전 문】【원고, 반소피고, 상고인 겸 피상고인】 동선리 어촌계 【피고, 반소원고, 피상고인 겸 상고인】 눌차리 어촌계 【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 대구고등 1967. 5. 24. 선고 67나4, 5 판결 【주 문】 원고(반소피고)와 피고(반소원고)의 상고를 모두 기각한다. 상고 소송비용중 원고(반소피고)의 상고로 생긴것은 원고의 부담으로 하고, 피고(반소원고)의 상고로 생긴것은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고(반소피고) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원심, 1967.4.26. 10.00의 변론기일에서, 원피고 대리인 쌍방은 동선리 및 눌차리 이민들은, 종전 가덕어업조합의 조합원이었으나, 수산업 협동조합법의 시행으로 웅동어업 협동조합의 조합원이 된 사실에 대하여 다툼이 없다고 진술한것이 기록상 분명하므로 (기록 458장) 원판결이 같은 취지로 판시한 것은 정당하며, 원판결에, 당사자들사이에 다툼이있는 사실을 다툼이 없다고 판시한 위법이 있다는 논지 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 소론 원판시 부분에 그 이유설시가 일부 미흡한바 없지 아니하나, 그 확정한 사실에 비추어 보면, 피고 어촌계는 수산업협동조합법이 공포시행된후에 같은법에 의하여 조직된 어촌계이기는 하나 위 법이 공포시행되기 훨신전부터 눌차리 어민들은 부락협동체로서 본건 어장에 입어하여 온 관행이 있었고, 그 부락협동체의 구성원이 그대로 피고어촌계의 구성원이 되었으므로, 위와같이 본건어장에 입어행사하여 오던 관행이 있는 눌차리 부락협동체와 피고 어촌계는 동일성있는 단체라는 전제로, 피고 어촌계에게 관행에 인한 입어권이 있다고 판시한 취지임이 분명한바, 원판결이 들고있는 증거에 의하여 위 판시사실을 인정하기에 충분하므로 논지 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 수산업법 제40조의 입어관행자라 함은, 소론과 같이 자연인만을 지칭하는 것이고, 어떠한 조직체는 해당되지 아니한다고 보아야 될 법률상의 근거는 없는 것이고, 또 피고 어촌계는 본건 어장에 대한 현재의 제1종 공동어업권자인 웅동어업 협동조합과, 수산업법 제51조에 의하여 제정된 규정에 따라 어업권 행사 관리계약을 맺은 바 없고, 원고 어촌계만이 위 계약을 맺었다 하더라도, 피고 어촌계가 같은법 제40조에 의하여 관행에 인한 입어를 함을 거절할 수 없는 것이며, 피고 어촌계가 과거 2,3년동안, 일시 입어한 사실이 없었다고 하여, 이로서 곧 피고계의 위 관행에 인한 입어권이 소멸된다고 할 수 없으므로, 같은 취지로 판시한 원판결에 아무런 위법이 없고 논지 이유없다. 2. 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 논지가 말하는 가덕어업조합(수산업 협동조합법이 시행되기전의 어업조합)이 수산업 협동조합법 부칙 제3조에 의하여 현재의 웅동어업 협동조합으로 간주되었고, 본건 어장에 대한 제1종 공동어업권은, 위 가덕어업 조합이 향유하던것인데 수산업법 제8조가 1963.4.11.자로 개정되어, 동년 7.1부터 시행됨에 따라 웅동어업 협동조합이 같은 제1항 제3호 소정의 제1종 공동어업권으로 새로이 면허받아(제33호) 향유하게된것이며 가덕어업조합과 원피고 어촌계 사이에는, 본건 어장에 대한 전용입어권이 피고계에게만 있다는 협정을 체결한바 있었으며, 또 수산업협동조합법이 공포시행된 후에, 현재의 웅동어업협동조합이 그 협정의 효력을 인정하였던것이 소론과같다 하더라도, 그로 인하여, 어업권자인 웅동어업 협동조합과 원고 어촌계 사이에, 새로이 체결된 원판시 공동어업권행사 관리계약이 당연무효의 계약이라 할수 없고, 그 계약이 유효한 이상, 피고계는 위 주장과 같은 협정이 있었음을 이유로 본건 어장에 대한 전용입어권을 주장할수는 없다 할것이니, 원심이 소론 협정의 유무와 그 효력의 존속여부에 대한 판단을 하지 않았다 하여 판결에 영향이 있다고 할수 없으므로 논지 이유없다. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 입어권은 관행 또는 계약에 의하여 생기는 사법상의 권리이지, 공법적 권리가 아니며, 수산업법 제69조의 규정을 이유로 입어권의 존부확정에 관한 소송이 행정소송 사건이라 할 수 없으므로 논지이유없다. 이에 원고(반소피고)와 피고(반소원고)의 상고는 모두 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 67다1539 (2072038)

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