서울고법 1967. 4. 18. 선고 67노19 형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반·마약법위반피고사건][고집1967형,50] 【판시사항】 마약의 제조행위에 가담한 피고인에 대하여 추징을 할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 무릇 범행에 관계된 물건을 몰수할 수 없을 때에 그 가액을 추징하는 입법정신이 범인에게 불법한 이익을 그대로 남겨 두어서는 아니된다는 때에 있다 할 것인바, 피고인이 마약의 제조행위에 가담하였다 하더라도 다만 노동력을 제공하고 그 댓가로 임금을 받는데 지나지 않았다면 피고인이 마약제조로 인하여 생기는 불법이득을 취득한 것이 아니므로 마약이 처분되어 몰수할 수 없다고 하여 그 가액을 추징할 수는 없다고 보아야 한다. 【참조조문】 마약법 제70조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(66고15320 판결) 【주 문】 피고인 1의 항소를 기각한다. 피고인 1에 대한 당심 판결선고전의 구금일수 중, 120일을 동 피고인에 대한 원심판결선고 형에 산입한다. 원심판결중 피고인 2, 3에 대한 부분은 이를 모두 파기한다. 피고인 2, 3에 대한 원심판결선고의 구금일수 중 각 135일을, 동 피고인들에 대한 원심본형에 각 산입한다. 그러나, 피고인 2, 3에 대하여는, 이 재판이 확정된 날로부터 각 3년간, 위 형의 집행을 각 유예한다. 【이 유】 피고인 1의 이 사건 항소이유의 요지는, 피고인은 이 사건 범행에 관여한 바 없고, 오직 남편인 공소외 1의 소행인데도 남편이 도피하게 됨에, 피고인이 남편 대신 체포된 것에 지나지 않음에도 불구하고, 원심이 피고인이 이 사건의 범행에 가담하였음을 전제로 한 피고인에 대한 공소사실을 그대로 전후 인정하였음을 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범한것으로서 파기를 면치 못할 것이라는 데에 있고 피고인 2, 3의 각 항소이유의 요지는 피고인들을 하루 벌어 하루먹는 노동자들로서 생활난에 허덕이고 있던터에 상 피고인 1이 일터가 있으니 가서 일을 해달라고 하기에 동 상피고인이 시키는 일만 묵묵히 하였을 뿐 그것이 마약법에 저촉되는 일인줄은 꿈에도 몰랐는데도 불구하고 원심이 피고인들을 마약법에 문의, 처단하였음은, 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범한 것으로서 파기됨이 마땅하다는데 있으며, 피고인들의 변호인 변호사 김인태의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 피고인들의 이 사건 범행동기가 모두 생활난에 있었을 뿐만 아니라 범행 후 개전의 정이 현저한 점등을 고려할 때, 원심의 피고인들에 대한 양형은 과중부당하다는 데에 있다. 그러므로 먼저, 피고인들의 각 사실오인 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법히 조사한 모든 증거를 기록에 의하여 살펴보니, 피고인들에 대한 원심판시의 각 범죄사실은 모두 이를 인정하기에 넉넉하고 달리 소론과 같이 원심이 사실을 잘못 인정하였다고 볼 만한 자료가 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이점 논지는 모두 모두 이유없다. 다음, 피고인 1의 변호인의 동 피고인에 대한 양형부당 주장에 대하여 보건대, 기록에 의하여 동 피고인에 대한 양형의 조건의 되는 여러 가지 사정을 모두어 살펴보니 원심이 한 동 피고인에 대한 형의 양정은 동 피고인의 범행에 비추어 적절하다 할 것이고, 달리 보다 가볍게 다루었어야 할 만한 사유가 있음을 찾아 볼 수 없으니 이점 논지 역시 이유없다. 다음, 피고인 2, 3의 변호인의 동 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다. 원심은, 그 판시에서 피고인 2, 3이 상 피고인 1의 감독 아래 원심 상피고인 공소외 2등과 같이 그 판시와 같은 이 사건의 메사돈 앰플을 제조하였다고 사실을 확정하여 놓고 각 마약법 제70조 후단을 적용하여 피고인 3으로부터 금 770,500원, 피고인 2로부터 그중 금 299,250원을 추징하였음이 원심 판본상 분명하다. 무릇, 범행에 관계된 물건을 몰수할 수 없을 때에, 그 가액을 추징하는 입법정신이 범인에게 불법한 이익을 그대로 남겨 두어서는 아니된다는 데에 있다 함은 더 설명할 나위도 없을 것이다. 그런데, 이 사건에 있어서 기록에 의하면 피고인 2, 3은 상 피고인 1의 알선으로 이 사건 메사돈을 제조하는데 다만 노동력만 제공하고 그 댓가로 1일 금 100원을 그 임금으로 받기로 하였던 사실을 엿보기에 어렵지 않는바, 그렇다면, 동 피고인들은 이 사건의 범행으로 오직 노동의 댓가인 임금을 받았거나 또는 받을 수 있는 채권이 있을 뿐( 피고인 3은 그간 임금으로 금 100원을 받았다는 것이나 피고인 2는 아직 한푼도 받지 못하였다는 것이다)이라 할 것이요, 이 사건의 범행에 의하여 생할 수 있는 불법한 이득을 취한 것은 아무것도 없는 것이다. 원심이 동 피고인들에게 적용한 마약법 제60조, 및 동 법 제4조와 동 법 제70조에 의하면 마약을 제조한 자는 10년 이하의 징역에 처하게 되어 있고 그에 제공한 마약을 몰수하여 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있다. 따라서 제조한 마약을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있으나 원심은 그가 확정한 바와 같이 동 피고인들이 이 사건의 메사돈을 제조하였다고 하여 그 판시와 같은 가액을 추징한듯 한다. 그러나, 마약법 제70조에서 규정하고 있는 몰수할 수 없을 때의 추징의 대상이 되는 같은 법 제4조의 이른바「제조」라 함은 앞에서도 실시한 바와 같이 불법한 이득을 범인에게 남기지 않는다는 추징의 입법정신에 비추어 볼 때, 자기의 계산 아래에서 그 「제조」에 의하여 생할 수 있는 불법이득의 주체가 하는 「제조」를 일컬어 뜻하는 것이라고 봄이 타당하다 할 것이니, 위 피고인들과 같이 비록, 동 피고인들이 위에서 설시한 바와 같은 마약법 제4조의 제조행위에 가담은 하였다고 하더라도, 다만 노동력을 제공하고 그 댓가로 임금을 받았거나, 또는 받기로 한데에 지나지 않았다고 할 것이요, 동 피고인들의 계산 아래에서 제조하므로써, 그로부터 생하는 불법이득을 동 피고인들이 취득한 것은 아니니 동 피고인들로 부터 동 피고인들이 제조한 메사돈이 처분되어 몰수할 수 없다고 하여 그 가액을 추징할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 동 피고인들로부터 가액을 추징한 원심 판결은 마약법 제4조의 「제조」와 같은 법 제70조의 가액 추징에 관련한, 위 제4조의 「제조」의 참뜻을 올바로 이해하지 못한 허물이 있다고 아니할 수 없고, 원심의 위와 같은 허물은 곧 동 피고인들에 대한 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니, 원심판결중 동 피고인들에 대한 부분은 나아가 동 피고인들의 변호인의 동 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대한 판단을 가할 필요조차 없이 이점에서 파기됨이 옳다고 할 것이다. 그렇다면, 결국 피고인 1에 대한 원심판결은 정당하고 동 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하고, 형법 제57조를 적용하여 당심판결 선고전의 구금일수 중 120일을 동 피고인에 대한 원심판결 선고형에 산입하기로 하며, 피고인 2, 3의 항소는 결과적으로 모두 이유있다 할 것이므로 각 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 동 피고인들에 대한 부분은 이를 모두 파기하기로 하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하기로 한다. 본원이 인정하는 피고인 2, 3에 대한 각 범죄사실과 그 증거관계는 원심이 동 각 피고인들에 대하여 판시한 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용하기로 한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인 2, 3의 각 판시소위는 각 마약법 제30조, 제4조 본문, 형법 제30조에 해당하므로, 각 그 소정형기범위안에서 동 피고인들을 징역 2년에 각 처하고 각 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 각 165일을 위의 형에 각 산입할 것이며 범정형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로 각 같은 법 제62조, 형사소송법 제321조 제2항에 의하여 이 재판이 확정된 날로부터 각 3년간 위 각형의 집행을 각 유예할 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다. 판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 67노19 (1989879)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

마약법 제4조 제30조 제60조 제70조

형사소송법 제321조 제364조 제369조

형법 제30조 제57조 제62조

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