서울고법 1968. 11. 27. 선고 67나1566,1567 제2민사부판결 : 상고

[대여금청구사건][고집1968민,548] 【판시사항】 소의 취하 간주의 효력 【판결요지】 민사소송법 제241조에 의한 소의 취하 또는 취하간주의 효력은 법률상 당연히 발생하고 법원 또는 당사자의 의사나 행위로서 이를 좌우하지 못하다. 【참조조문】 민사소송법 제241조 【참조판례】 1969.3.4. 선고 68다1756 판결(판례카아드 189호, 대법원판결집 17①민268 판결요지집 민사소송법 제241조(20)947면), 1953.1.20. 선고 4285민상132 판결(판례카아드 4717호, 판결요지집 민사소송법 제241조(1)945면) 【전 문】【원고, 재심피고, 피항소인】 원고 【피고, 재심원고, 항소인】 피고 1외 3인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(65사2, 66사2 판결) 【주 문】 이 소송은 당사자 쌍방불출석으로 말미암아 1968.9.25. 항소의 취하가 있는 것으로 간주되어 종결되었다. 기일지정신청 이후의 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【재심청구취지】 피고들 소송대리인은 피고들 외 16명과 원고사이에 대전지방법원 1965가57 대금청구사건에 관하여 1965.3.31.자로 성립된 법정 화해조서를 취소한다. 원고의 청구를 기각한다는 판결을 구하였다. 【항소취지】 피고들 소송대리인은 원판결을 취소하고 재심청구취지와 같은 판결을 구하고, 이 소송이 1968.9.25. 쌍방불출석으로 처리된 뒤에 기일지정을 구하였다. 【이 유】 기록에 의하면 원고와 피고들 및 각 소송대리인들은 당심 제9차 변론기일(1968.4.24. 14:00)과 제15차 변론기일(1968.9.25. 14:00)의 2차에 걸쳐 적법한 기일통지를 받고도 출석치 아니하였음이 분명한 바, 피고들 소송대리인은 변론기일의 지정을 구하는 이유로서 다음과 같이 주장하고 있다. 즉 첫째로 , 당심 제15차 변론기일은 증거조사 기일로서 이 기일에 조사할 증거를 취소한 흔적이 없는 이 사건에 있어서는, 법원은 당사자쌍방의 출석여부에 불구하고 증거조사를 시행항 의무가 있는 것이므로 쌍방불출석으로 처리한 당원의 처사는 부적법하다는 것이나, 증거를 조사 변론하지 아니한 때에는, 법원으로서는 증거조사에 들어 갈 수 없는 것이므로 위 주장은 이유없다( 대법원 1967.11.14. 선고 66다2370 판결 참조). 둘째로, 이 소송이 쌍방불출석으로 처리된 뒤 당원은 상대방인 원고대리인의 양해만 얻으면 쌍방불출석의 처리를 철회하겠다는 의도를 표시한 바 있었고, 또 쌍방의 양해로 쌍방불출석의 처리가 철회된 실례( 67나1008호)도 있었던 것으로 비추어 보아, 당원으로서는 제15차 변론기일에 쌍방불출석으로 처리할 진의가 없었던 것이 분명하니 항소의 쌍불취하로 간주할 수 없다는 것이나, 당사자쌍방이 적법한 변론기일의 통지를 받고도 2차에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하였음이 위 설시와 같은 이상, 이사건 항소는 취하된 것으로 간주할 수 밖에 없는 것이고, 법원의 진의여하(피고들 소송대리인이 주장하는 진의란 말 뜻이 무엇인지 정확치 않으나, 만일 기일개시의 의사를 말하는 것이라면 실제로 제15차 변론 기일이 1968.9.25. 14:00에 개시되어 쌍방불출석으로 처리된 이 사건에 있어서는 법원에게 기일개시의 의사가 없었다고 볼 여지가 없다)에 따라 취하간주의 효력이 좌우되는 것은 아니니 위 주장도 받아들일 것이 못된다. 셋째로, 당원 제15차 변론기일은 실지로는 1968.9.25. 14:10경에 개시되어 불과 20분 뒤인 14:30경에 종결되었기 때문에 같은 기일에 다른 재판부에서 심리중인 사건의 소송대리인까지 겸하고 있었던 피고들 소송대리인으로서는 당원 법정에 출석하거나 연기를 구할 시간적 여유가 전혀 없었으니, 피고들 소송대리인의 불출석은 그 책임없는 사유에 의한 것이라고 보아야 한다는 것이나, 위 주장과 같은 사유만 가지고는 피고들 소송대리인이 그 책임없는 사유로 출석치 못한 것이라고 볼 수 없으니 위 주장도 그릇된 것이다. 결국 피고들 소송대리인의 기일지정 신청이유는 모두 이유없고, 이 소송은 쌍방불출석으로 1968.9.25. 항소취하가 있은 것으로 간주되어 종결되었음이 분명하니, 기일지정신청 이후의 소송비용은 신청한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 변정수 이회창

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 67나1566 (1991359)

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[ 참조조문 ]

민사소송법 제241조

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1969.3.4. 선고 68다1756 판결
1953.1.20. 선고 4285민상132 판결
67나1008호
대법원 1967.11.14. 선고 66다2370 판결

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