서울고법 1965. 4. 27. 선고 65노36 형사부판결 : 확정

[강도살인·강도강간미수피고사건][고집1965형,516] 【판시사항】 피고인에게 공소장부본을 송달하지 않아도 변호인에게 송달하였다면 위법이 아니다. 【판결요지】 피고인에게 본건 공소장부본을 송달하지 않은 것은 사실이나 피고인의 부가 선임한 변호인에게 제1회 공판기일 훨씬 이전에 송달된 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 방어에 지장이 있었다고 할 수 없다. 【참조조문】 형사소송법 제266조 【참조판례】 1964.12.18. 고지 64모34 결정(판례카아드 5230호, 판결요지집 형사소송법 제266조(1)조 1433면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(64고2143 판결) 【주 문】 이 사건 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 이사건 검사의 항소이유는 1. 피고인에 대한 검사의 공소는 형법 제338조, 동 제339조, 동 제342조에 의하여 강도살인, 강도강간 미수죄로서 제기되었던 바 원심은 이에 대하여 단순히 형법 제250조 제1항, 동 제297조, 동 제300조를 적용하여 단순살인 및 강간미수죄만으로 적용하여 단순살인 및 강간미수죄만으로 단죄하고 강도의 점에 대하여 심리판단하지 않음으로써 판결에 이유불비 또는 이유에 모순이 있다는 점과 2. 피고인의 본건 범행의 수단이나 방법이 극악함에 비추어 형의 양정이 부당하다는 점에 있고, 피고인 및 변호인의 항소이유 요지는 1. 원심은 피고인에게 공소장부본을 송달을 하지 않고 재판을 하여 피고인에게 정당한 방어를 함에 있어서 지장을 초래하고 또한 사실심리 과정에 있어서 재판부가 피고인 및 방청객을 향하여 금일 공판은 최하 10년 최고 사형까지의 재판이 있읍니다라고 말하고 피해자의 가족이 방청석에서 피고인에게 저놈의 새끼 죽여라고 고함을 치는등 피고인으로 하여금 불안과 공포에 쌓이게 함으로써 원심의 소송절차가 관계 법령에 위배되었고, 2. 원심이 채택한 경찰 및 검찰에서 작성된 각 조서는 피고인을 살인범이라고 단정한 다음 피고인의 이 사건에 대한 사실의 자백과는 상반되는 견지에서 일방적으로 강문에 기하여 사실을 의곡하여 작성된 것일 뿐만 아니라 수사기관에서 피해자 시체를 감정하기 전에 2,3차나 가매장함으로써 사건 당초의 피해자의 착의 및 형상에 현저한 차이를 초래케 한 점이라던지 피해자의 음부에서 적출되었다는 정액이 누구의 것이라는 것을 밝히지 아니한 점 피해자의 신체나 압수된 돌(증 제3호)에 묻었을 지문을 감식하지 못한 점 또는 피해자가 당시 소지하고 있었던 손목시계의 행방을 밝히지 못한 점등으로 보아 피고인이 살인범이라고 단정지우기에는 모순과 비약이 있는 증거로서 피고인을 유죄로 인정하였음은 채증법칙에 위배하였다는 점, 3. 피고인은 피해자와는 사랑하는 사이로서 이사건 당일 피해자의 제의에 따라 같이 낚시터에 가서 하루를 즐기다가 빈 속에 가져갔던 술을 마신 후 돌아오는 길에 이사건 현장에 이르러서는 더 이상 걸을 수 없을 정도로 취기가 심하여 그 곳에 주저않으면서 피해자에게 먼저 갈 것을 권하니 같이 가겠다고 하여 같이 앉아 이야기를 하다가 술김에 흥분이 되어 서로 포옹을 하였으므로 피고인은 피해자에게 성교할 것을 요구하였던 바 동 녀는 월경중임을 이유로 불응하면서 더욱 욕정을 유발시키는 교태를 부리기에 거짓말로 알고 동 녀의 음부에 손을 대니 동 녀가 손을 뿌리치고 손바닥을 물고 하는등 몸부림을 치다가 동 녀가 피고인의 가슴위에서 돌을 치켜 들고 피고인을 때릴려 하는 순간 이것을 피하려다가 피해자의 코를 다치게 되어 코피가 흘렀으며 피해자가 재차 이 돌을 주으려고 하는 것을 보고 그 돌을 멀리 던져버리려고 하는 찰나에 불행하게도 그 돌이 피해자의 머리에 맞았는데 그후 피고인은 기진맥진하여 누어서 잠이 들었는데 한참 후에 잠을 깨고보니 피해자가 꼼짝도 하지 않고 누워 있는데 피해자가 챙피스러움과 불쾌한 기분에 흉물을 쓰고 있는 것으로 알고 피고인은 본인의 빽만을 들고 혼자서 조용히 그 자리를 떠났던 사실로서 피고인은 피해자를 강간하려고 했던 것이 아니고 피해자에게 가급적이면 정조제공의 찬성을 요구하였을 뿐이며 더구나 대자연속에서 마음껏 사랑의 하루를 지났던 피해자를 살해할 의사는 추호도 없었던 것이며 피고인은 당시 취기에 정신을 잃고 있었음에 불구하고 원심이 피고인을 강간미수와 살인죄로 단죄하였음은 판결에 영향을 및 중대한 사실의 오인 내지 법령위반을 한 것이라는 점과, 4. 피고인은 연소한 자로서 피해자와는 평소에 가까운 사이였고 경박한 환경에서 지났으며 본건의 범행도 우발적으로 발생되었고 범행 후 전비를 깊이 참회하고 있는 점등을 참작하면 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 점과, 5. 검사의 항소이유에 대하여는 원심이 본건 공소사실에 대하여 납득이 쉽게 갈 정도로 이유를 표현못한 감은 다소 있으나 피고인을 살인, 강간미수로 단죄한 것은 비난할 점이 없고 양형에 있어서도 너무 가벼운 것이 아니니 검사의 항소는 그 이유없는 것이라는 점에 있다. 살피건대, 먼저 피고인의 항소이유 제1점을 보건대 원심기록에 의하면 피고인에게 본건 공소장부본을 송달하지 아니한 것은 사실이나 피고인의 부가 선임한 피고인의 변호인에게 제1회 공판기일인 1964.11.27.로부터 훨씬 이전인 1964.10.7. 송달된 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 방어에 지장이 있었다고 할 수 없으며 또한 공판심리 과정에 있어서 피고인을 공포분위기에 쌓이도록 한 흔적을 발견할 수 없으므로 이점 항소이유는 받아들일 수 없고 제2점의 사유 역시 원심에서 적법하게 채택한 여러증거 방법이 수사기관에서 고문에 의하여 부당하게 작성되었다고 인정할 자료를 발견할 수 없을 뿐만 아니라 피해자의 음부에서 채취한 정액과 피고인의 정액이 같은가의 여부를 감정하지 아니하고 또한 현장에서 피해자가 맞은 것으로 인정한 돌(증 제 3호)이나 피해자의 몸에서 지문을 채취하지 못한 수사상의 맹점은 있다 할 것이나 이러한 점으로서 피고인의 본건 원심판시 범죄사실인정에 영향을 미치는 것이라고는 할 수 없으므로 이점 항소이유 역시 받아들일 수 없다. 다음 동 제 3점을 보건대 원심에서 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 가지 증거방법을 종합하면 피고인에 대한 원판결 적시 범죄 사실을 인정하기에 넉넉할 뿐 아니라 일건기록과 본건 범해의 경과로 미루어 보면 피고인이 본건 범행 당시 술에 만취되였었거나 또는 정신이상의 발작으로 인한 심신장애가 있었다고 인정할 수 없고 비록 원심이 이 점에 대한 별단의 판단을 판결에 하지 않았다 하지만 이 사유로서 판결에 영향을 미친 것은 아니라 할 것이고 달리 원심의 사실인정에 잘못이 있음을 발견할 수 없으므로 이점 항소이유도 결국 받아들일 수 없으며 다음 검사의 항소이유 제1점을 보면 본건 공소사실중 피고인이 피해자의 카메라 1점(증 제6호)을 강취하였다는 점에 대하여는 피고인이 이 물품을 원심판시 범행을 한 후 가져간 객관적인 사실은 이론이 없고 다만 주관적인 면에서 살펴보면 피고인이 검찰 이래 본원 법정에 이르기까지 이사건 당일 피해자와 같이 귀가할 시에 그 카메라는 피고인이 가지고 갔던 빽 속에 넣어 가지고 이사건 현장에 왔다가 이사건 범행 후 피고인의 빽을 들고 오는 바람에 이 카메라도 같이 들고 오게 된 것이므로 이를 강취할 의사가 전혀 없었다고 변소하고 있고 이를 번복할 만한 확증이 없을 뿐만 아니라(경찰에서의 진술은 증거로 할 수 없고 검증조소의 기재는 조신할 수 없음) 이러한 경우 객관적으로 강치의 의사가 있었다고 추정하기도 어려운 바이므로 결구 카메라 1점에 대한 강취사실은 유죄로 인정할 수 없음에 이른다 할 것인바 원심이 결론을 이와 같이 한 것은 정당하며 원심이 비록 판결이유 중에서 이를 명시하지는 아니하였지만 강도살인 및 강도 강간미수죄는 각 포괄 1개의 죄이며 1개의 죄 중에서 그 일부분을 인정할 수 없을 경우에 그 나머지 부분에 대하여 유죄인정을 하는 이상 무죄부분을 각별히 설시할 필요는 없다 할 것이니 원심판결에 이유불비 또는 모순이 있다고 비난할 수 없는 것이므로 검사의 이점 항소 이유도 받아들일 수 없고 끝으로 검사 및 피고인의 양형 부당의 점에 있어서 일건기록을 통하여 양형의 기준이 되는 모든 조건을 살펴보면 원심의 양형은 피고인의 범행에 비추어 적정하고 너무 무겁다거나 가볍다고 인정할 수 없으니 이점 항소이유도 모두 받아들일 수 없다. 그렇다면 이사건 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만수(재판장) 박승호 김동정

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 65노36 (1990168)

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