서울고법 1965. 12. 7. 선고 65노329 형사부판결 : 상고

[반공법위반피고사건][고집1965형,543] 【판시사항】 일반사면과 누범가중사유 【판결요지】 피고인이 전에 처벌받는 범죄가 일반사면령에 의하여 사면되었음이 분명하므로 위 죄에 대한 형의 선고의 효력이 상실되었다 할 것이고 따라서 누범가중을 할 수 없다고 보아야 할 것임에도 원심이 누범가중을 한 것은 위법하다. 【참조조문】 형법 제35조 【참조판례】 1965.11.9. 선고 65도801 판결(판례카아드 3867, 판결요지집 형법 제35조(9) 1246면), 1964.3.31. 선고 64도34 판결(판례카아드 3912호, 대법원판결집 12①형4, 판결요지집 형법 제35조(7) 1245면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 대전지방법원(65고904 판결) 【주 문】 (1) 피고인 1의 항소와 동 피고인에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. (2) 피고인 2에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인 2를 징역 2년 및 자격정지 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 동 피고인에 대한 위 징역형에 산입한다. 【이 유】 (1) 피고인 1에 대하여……피고인과 그 변호인의 항소이유는 피고인의 본건 행위는 이북괴퇴정권을 찬양한 것도 아니고 또한 찬양할 의사도 없이 오직 피고인의 약혼녀를 이해시키기 위한 것이 었으니, 범죄가 될 수 없는 것인데도 불구하고, 원심은 사실을 잘못 인정하였을 뿐더러 이미 전향한 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 원심양형은 너무 무거위서 부당하다는 것이고, 피고인에 대한 검사의 항소이유는 원심은 간첩죄를 범하여 무기징역형에 복역중인 피고인에 대하여 징역 10년을 선고하였으나, 이는 사실상 집행불능일 뿐더러 피고인과 같이 전혀 개전의 정이 없는, 재범자는 마땅히 사형에 처하여 이를 사회에서 제거함이 옳다할 것이어늘, 징역 10년에 처한 원심의 양형은 너무 가볍다는 것이다. 그러나 원심에서 적법한 증거조사를 거처 채택한 증거방법에 의하면 원심판결이 적시한 피고인에 대한 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있을뿐더러 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건에 비추어 원심양형 또한 적절한 것이어서 인정된다. 따라서 피고인과 그 변호인 및 검사의 위 항소이유는 어느 것이나 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 4항에 의하여 피고인 및 검사의 항소를 모두 기각하기로 한다. (2) 피고인 2에 대하여……피고인의 항소이유는 첫째로, 피고인은 본건 범행으로 인하여 1964.11.7. 서울 남대문 경철서에서 조사를 받고 즉결심판에 회부되어 구류 15일간을 살고 나왔으니 같은 사건으로 또다시 구속하여 재판을 받게 함은 일사부재리의 원칙에 반하고 둘째로, 피고인은 상피고인 1로부터 그의 처에게 전달해 달라는, 편지가 들어 있는 책을 교도관 입회하에 받았기 때문에 아무런 죄가 되지 않은 것으로 알았을뿐더러 피고인은 무식하여 위 편지의 내용이 무엇인지도 전혀 몰랐으니, 피고인의 행위는 죄가 되지 아니하며 셋째로, 여러 가지 정상에 비추어 원심양형은 너무 무거위서 부당하다는 것이고, 피고인에 대한 검사의 항소이유는 피고인의 범행에 비추어 형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러나, 서울 남대문경찰서장에 대한 사실조회결과에 의하면 피고인은 그의 주장과 같이 본건 범행으로 인하여 즉결심판에 회부된 사실이 없고 1964.10.21. 경범죄처벌법 위반으로 즉결실판에 회부되어 구류 7일의 처분을 받은 사실밖에 없음을 인정할 수 있으므로 피고인의 항소이유 첫째의 점은 이유없고, 원심에서 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거방법에 의하면 원심판결이 피고인에 대한 범죄사실로서 적시한 바와 같이 피고인은 상피고인 1이 그의 약혼녀에게 보낼려고 한 편지의 불온한 내용을 알면서 이를 전달하였음을 넉넉히 인정할 수 있을 뿐더러, 가사 피고인 주장과 같이 위 편지를 전달하더라도 죄가 되지 아니하는 것으로 오인 하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없고, 따라서 이는 범죄의 성립에 영향이 없는 것인즉 항소이유, 둘째의 점도 또한 이유없다. 그러나, 직권으로 살피건대, 원심판문에 의하면, 원심은 피고인 2에 대한 본건 범죄사실을 인정하는 한편, 본건 범죄전에 동 피고인이 1963.5.7 전주지방법원 금산지원에서 사문서위조, 동행사죄고 징역 8월의 선고를 받고 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정하여 동 피고인에 대하여 반공법 제7조를 적용하고 형법 제35조에 의한 누범가중을하여 징역 3년에 처하였음이 원심판문상 뚜렷한 바, 원심이 인정한 본건죄 이전에 동 피고인이 저지른 사문서위조, 동해사죄는 1963.12.14 공포된 각령 제1,678호 일반사면령에 의하여 사면되었음이 분명하므로 위 조에 대한 형의 선고의 효력은 상실되었다 할 것이고, 따라서 법률상 누범가중을 할 수 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 동 피고인에 대하여 누범가중하여 처벌한 것은 필경 법률적용에 있어 잘못을 저지른 위법이 있고, 이는 곧 판결에 영향을 미쳤다 할 것인즉, 동 피고인에 대한 원심판결은 이 점에서 파기되어 마땅하다. 따라서 동 피고인의 항소이유중 셋째의 점과 검사의 항소이유에 관하여 판단할 것없이 본원은 형사소송법 제364조 2항에 의하여 동 피고인에 대한 원심판결을 파기하기로 하고 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거 본원이 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거방법은 모두 동 피고인에 대하여 원심판결에 적혀져 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 피고인 2의 판시 소위는 반공법 제7조에 해당하므로 소정 형기범위 안에서 동 피고인을 징역 2년에 처하고 반공법 제16조 국가보안법 제11조에 의하여 자격정지 2년에 처할 것이며, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위형에 산입할 것이다. 이상과 같은 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 정태원(재판장) 양헌 변정수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 65노329 (1990274)

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[ 참조조문 ]

국가보안법 제11조

형사소송법 제364조 제369조

형법 제35조 제57조

반공법 제7조 제16조

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