서울고법 1966. 6. 9. 선고 65구149 제1특별부판결 : 확정

[건물철거계고처분취소청구사건][고집1966특,466] 【판시사항】 건물철거후 건물철거 계고처분 취소를 구할 소의 이익. 【판결요지】 건물의 철거명령이 없이 한 이건 계고처분은 적법한 요건을 갖추지 못하여 취소되어야 할 하자있는 행정처분이라 할 것이나 이건 각 건물은 위 계고처분에 의하여 이미 그 철거가 완료된 이상 지금에 와서 위 계고처분을 취소한다 하더라도 원고들의 권리회복은 사실상 불가능한 것이므로 그 취소를 구할 만한 이익이 없다. 【참조조문】 행정소송법 제1조 【참조판례】 1965.5.31. 선고 65누25 판결(판례카아드 2457호, 판결요지집 행정소송법 제1조(176) 1166면), 1967.10.13. 선고 67누115 판결, 1976.1.27. 선고 75누230 판결(판례카아드 11178호, 대법원판결집 24①행17, 판결요지집 행정소송법 제1조(284) 1180면) 【전 문】【원 고】 원고 1외 4인 【피 고】 동대문구청장 【주 문】 (1) 피고가 1965.6.25. 원고 2, 3, 4에 대하여 한 서울특별시 동대문구 창신동 438번지 지선에 있는 건물의 철거에 관한 대집행 계고처분은 이를 모두 취소한다. (2) 원고 1, 5의 소는 이를 모두 각하한다. (3) 소송비용중 원고 2, 3, 4와 피고사이에 생긴 것은 피고의 부담으로 하고, 원고 1, 5와 피고사이에 생긴 것은 동 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1965.6.28. 원고들에 대하여 한 건물철거의 대집행 계고처분은 이를 모두 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고가 1965.6.28. 원고들에 대하여 서울특별시 동대문구 창신동 438번지 지선에 있는 건물의 철거에 관한 대집행 계고처분을 한 사실은 당사자 간에 다툼이 없고, 원고들의 주장은 위 계고처분은 원고들의 권리를 침해하여 위법한 것이므로 그 취소를 바란다는 것인바, 무룻 행정대집행의 계고처분을 하기 위하여서는 그 전제로서 직접 법률에 의하거나 또는 법률에 의한 행정청의 명령에 의하여 타인이 대신해서 행할 수 있는 의무가 지워지고 그 불이행의 사실이 있어야만 하는 것이다. 그런데 피고는 이사건 게고처분을 하기에 앞서 원고들에 대하여 건물철거 명령을 한 사실이 없음을 자인하고 있을뿐더러 법률에 의하여 직접 원고들에게 건물철거의무가 지워졌다고도 볼 수 없으니 결국, 이사건 계고처분은 모두 적법한 요건을 갖추지 못하여 마땅히 취소되어야만 할 하자있는 처분이라 할 것이다. 그러나 본원의 현장검증 결과와 변론의 전취지에 의하면 원고들 가운데 원고 1, 5 소유의 각 건물은 위 계고처분에 의한 대집행에 의하여 이미 그 철거가 완료되었음이 명백하니 위 원고들을 위하여 지금에 와서 위 계고처분을 취소한다 하더라도 그들의 권리회복은 사실상 불가능한 것이므로 그들은 그 취지를 구할만한 이익이 없다 할 것이다. 따라서 아직 대집행을 당하지 않고 있는 원고 2, 3, 4의 청구만을 인용하기로 하고 이미 대집행을 당한 원고 1, 5의 소를 각하하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조와 민사소송법 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 65구149 (1991006)

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