대구고법 1963. 6. 21. 선고 63다33 민사상고부판결

[송유관철거청구사건][고집상고민,133] 【판시사항】 민법 제197조 소정의 본권에 관한 소의 의미 【판결요지】 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다고 한 경우의 본권에 관한 소라고 함은 처음부터 명백히 점유를 정당케 하는 권원 그것의 존부가 문제되어 점유자의 점유를 직접 방어하거나 또는 그것을 배제할 것을 목적으로 하는 소송에 한하고 소송도중 점유에 관한 권원이 문제된 경우는 이에 해당하지 않는다. 【참조조문】 민법 제197조 【전 문】【원고, 피상고인】 조선목재공업주식회사 【피고, 상고인】 한국당밀공업주식회사 【원심판결】 부산지방법원(61나55(62환6) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로한다. 【상고의 취지】 원판결을 파기하고, 상당한 재판을 구한다. 【이 유】 피고 소송대리인 변호사 한봉세, 하종홍, 이우익의 각 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서 기재와 같다. 먼저 한봉세, 하종홍의 상고이유 제1점과 이우익의 상고이유 제2점을 동시에 본다. 원판결 이유와 기록에 의하면 원고는 이 사건에서 문제의 송유관이 원고소유의 대지 1,000평 위에 부설되어 있다는 것을 주장하는 동시에 가령 그 지점이 국유지에 해당하는 호안석원이라 하더라도 운운이라고만 말하여 위 송유관의 설치지점이 이른바 국유지인 호안석원 위에 위치한다는 피고의 주장사실을 자백한 것이 아님을 알 수 있고 원심은 위 송유관이 위치하는 지점이 과연 호안석원인가 아닌가에 관하여 갑 제4호증의 1,2, 을 제3,4,7호증의 각 1,2, 을 제5호증의 1,4의 각 기재내용과 증인 소외 1의 증언 및 원심의 검증결과를 종합하여 사건 대지의 지선인 첨단에서 지하로 수직선을 그어(원심판결 단면도 표시 (가),(나) 연결선)그에서 해면쪽이 국유인 호안석원이고 매립 지면쪽이 매립지 소유자의 소유에 속하는데 문제의 송유관이 있음을 인정하고 있는바, 위 증인 소외 1의 증언은 그의 견해를 말한 점도 없지 않으나 동 증언을 제외한 나머지 증거를 종합하여 보아도 원심판시와 같은 사실을 인정못할 바 없고 또 위 인정사실로 미루어 원심은 국유에 속하는 호안석원이 결코 하나의 관렴적인 선에 지나지 않는 양으로 판단한 것이 아니고 그 첨단에서 바다쪽에 속하는 넓이가 있는 하나의 지면으로 보고 있음이 분명함으로써 원심판단에는 소론에서 말하는 바와 같은 자백에 반하고 또 관계법령을 오해한 위에 증거판단의 잘못, 심리미진, 이유불비등의 위법이 있다 할 수 없다. 따라서 이에 관한 논지는 모두 받아들일 수 없다. 다음 대리인 한봉세의 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하여 보면, 피고는 그 주장의 권리남용의 전제로서 이 사건 대지의 싯가가 10만환 정도에 불과한데 그를 위하여 수억환의 시설을 가진 피고회사가 그 위에 있는 송유관을 철거당하면 그 사업을 중지하지 않을 수 없게 되므로 이 사건에서 원고가 구태여 송유관의 철거를 구함은 권리의 남용이 된다고 말한데 대하여 원고는 피고회사가 사건대지를 경유치 않어도 송유관을 시설할 수 있고 또 원고는 현재 이 사건 대지 위에 보세창고를 건립코져 하나 피고의 대지점거로 인하여 그 공사를 못하고 있다고 진술하여 그를 다투었음이 분명하므로 피고의 주장사실 자체가 이른바 권리의 남용에 해당하는 여부는 고사하고, 적어도 그 주장에 관한 입증책임은 그 주장자인 피고가 부담하여야 할 것이고 원심 또한 같은 취지에서 피고의 권리남용의 주장에 관한 입증이 없다고 판단하였음은 정당하다 아니할 수 없고 따라서 이 점에 관하여 원심이 입증책임을 전도하였거나 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다 할 수 없다. 논지는 채용할 수 없다. 다음에 대리인 하종홍의 상고이유 제2점을 본다. 이른바 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자라고 본다고 한 경우의 본권의 소라 함은 처음부터 명백히 점유를 정당케 하는 권원 그것의 존부가 문제되어 점유자의 점유를 직접 방어하거나 또는 그것을 배제할 것을 목적으로 하는 소송에 한하고 소송도중 점유에 관한 권원이 문제된 경우에는 이에 해당하지 않는다 할 것인 바, 이 사건에 있어 이를 보면 원고는 문제의 송유관이 설치된 대지의 소유권을 주장하여 그 철거를 구하기 위하여 소송을 제기하였을 뿐 원고가 동 대지의 점유자로서 그 점유의 권원을 청구원인으로 주장하고 있지 않음이 분명하므로 원고의 이건 소송이 앞서 말한 본권에 관한 소라 할 수 없고 또 원고가 이 사건의 소송에서 패소한 것이라고 볼 수도 없으므로 이 점에 대한 소론은 받아들일 수 없다. 다음 대리인 이우익의 상고이유 제1점과 대리인 하종홍의 상고이유 제3점을 같이 본다. 이 사건 대지는 원심이 정당히 인정한 바와 같이 귀속재산이 아니므로 귀속재산임을 전제로 한 논지는 이유없고 원판결 이유에 의하면, 원심은 문제의 송유관이 설치되어 있는 사건 대지 1,000평이 과거에 일본목재공업주식회사 소유였고 또 동 회사는 일본인에 의하여 설립된 우리나라의 법인이므로 귀속재산에 관한 법령에 따라서 동 회사의 일본인 소유의 주식만이 귀속재산으로 취급될 뿐 그 법인소유의 앞서 말한 대지가 귀속재산인 것은 아니며 따라서 이를 귀속재산으로 하여 소외 2에게 불하를 하였다 하더라도 그것은 당연무효이고 동 소외인으로부터 원고가 다시 이를 매수하였다 하더라도 그 소유권이 원고에게 이전될 수 없다는 것을 단정하고 원고의 취득시효에 관한 주장에 대하여 원고가 소외 2로부터 사건 대지를 매수하여 1952.3.26 원고명의로 소유권이전등기를 마친 이후부터는 1962.3.26까지의 10년간에 걸쳐 이를 점유해 온 사실을 적법히 인정한 후에 동 사실로 미루어 그 동안 원고가 이를 평온 공연히 그리고 선의로서 점유해 왔음을 추정하였고 나아가서 원고가 처음 대지의 소유자로 등기되어 있는 소외 2로부터 이를 매수하여 인도를 받었고 또 동 소외인의 소유권에 관하여 특히 의심스러움이 거래상 상당하다고 할만한 사정도 보이지 않으니 사건 대지의 점유를 원고가 시직할 당시에 아무런 과실이 없었다고 함이 상당하다고 하여 원고의 시효주장을 받아들였는바 그 과정에 별반 잘못이 엿보이지 않고 또 대체로 등기부상 부동산의 소유명의인은 당해 부동산을 소유하는 것으로 추정되는 것이므로 부동산을 산 사람이 등기부상의 소유명의를 믿고 그로부터 그것을 매수한 것이라면 거기에 어떤 과실이 있다고는 할 수 없을 것이요, 원심 또한 이와 같은 견지에서 원고가 사건 대지를 매수함에 있어서 과실이 없다고 단정하였음은 상당하다 할 것이다. 따라서 이에 반한 논지는 이유없으며 귀속재산처리법상 귀속재산의 매각절차와 소위 귀속법인 소유의 재산매각절차가 동일하지 아니하다는 것만을 이유로 원고가 사건 대지를 매수할 당시에 그것이 귀속재산처리법에 위반하여 소외 2에게 소유권이전등기가 경료되었다는 것을 밝히지 못하였음은 상당한 주의를 다하지 아니하여 과실의 책임을 면치 못한다고 함은 독자의 견해로서 받아들일 수 없다. 마지막으로 대리인 하종홍의 상고이유 제4점을 살펴본다. 민사소송법 제142조 구술변론의 기재요건으로 출석한 당사자대리인과 불출석한 당사자의 성명을 기재하겠금 규정되어 있고 이 사건의 원심 각 변론조서에는 출석한 당사자나 대리인의 성명이 없음은 소론과 같으나 변론조서에서 출석 또는 불출석한 당사자 또는 대리인의 성명을 표시하여야 한다고 하는 법의는 그 출석 또는 불출석에 따라 일정한 법률상의 효과가 생하는 것에 비추어 이를 명백히 하고져 하는데 있다 할 것이므로 적어도 이에 관한 조서의 기재가 위 법률상 효과를 판단하는데 지장이 없는 정도라면 당사자 또는 대리인의 성명을 꼭 기재하지 않았다 하더라도 무방하다 할 것이요, 원심의 각 조서기재중 출석한 당사자 또는 대리인을 원고 또는 원고대리인이라고만 표시하였다 하더라도 앞서 말한 바와 같은 법률상 효과의 판단에 어떤 지장이 있음을 찾아볼 수 없다. 그러므로 이 점을 탓하는 논지 또한 도저히 받아들일 수 없다. 따라서 상고는 이유없음에 귀착하므로 민사소송법 제395조, 제384조에 의하여 이를 기각하고, 상고비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김치걸(재판장) 김갑찬 서윤홍

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 63다33 (1998348)

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