서울고법 1963. 9. 11. 선고 63나114 제1민사부판결 : 상고

[손해배상청구사건][고집1963민,435] 【판시사항】 항소심에서의 청구의 변경의 가부 【판결요지】 동일한 원인에 기인하는 수량적 청구의 확장에 불과한 경우에는 소송경제상 또는 당사자 보호의 필요상 청구의 기초에 변경이 있다 할 수 없고 또한 민사소송법 제378조, 제235조에 따라 청구의 변경은 항소심에서도 할 수 있다고 할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제235조, 제378조 【참조판례】 1963.12.12. 선고 63다689 판결 【전 문】【원고, 공소인】 충청남도 농회재산 관리사업소 【피고, 피공소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(4290민158 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고인들은 원고에 대하여 금 85,200원을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송 총비용은 각자 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고등은 연대하여 원고에게 금 510,345원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 피고등 소송대리인은 본건 공소를 기각하는 취지의 판결을 구하였다. 당사자 쌍방의 사실상 및 법률상의 주장 및 증거관계에 관하여서는 원고 소송대리인은 그 청구원인으로서 원고는 정부 또는 개인과의 기탁계약에 의하여 주로 양곡보관업을 하고 있는 창고업자인 바 원고는 1956.5.18. 소외 1을 원고 사업소의 주사로 채용하여 충남 논산군 논산읍에 있는 원고 소속 농업창고에 배치하여 입·출고 사무를 취급케 함에 있어서 피고들은 원고에 대하여 소외 1이 위 직에 있는 동안 명목여하를 막론하고 위 사무취급에 있어서 원고에게 손해를 입혔을 때에는 피고들은 연대하여 그 손해를 배상하겠다는 내용의 신원보증을 하였다. 그런데 소외 1은 위 직에 있는 동안 즉 (1) 1957.3.6. 무렵에 소외 2로부터 잠시 동안만 그 보관중인 백미를 빌려달라는 청탁을 받고 당시 보관중이던 정부양곡중 육군 제6지구 경리대 제2지급소에 인도하여야 할 백미 478가마중에서 100가마(1가마당 60키로그람)를 소외 2에게 빌려주어서 이를 횡령하고 (2) 또 정부양곡 도정업자인 소외 3과 그 아들인 소외 2로부터 부탁을 받고 소외 3이 도정한 정부양곡을 실지로 위 농업창고에 입고한 사실이 없음에도 불구하고 1957.3.1.에 백미 381가마(가마당 60키로그람), 동년 3.15.에 백미 289가마 53키로그람(가마당 60키로그람)을 각 순차 입고한 것과 같이 허위보고서를 만들어 논산군수에게 제출하여 동 군수로 하여금 위 수량의 정부양곡이 보관된 것으로 사무처리를 하게 하여 그해 6.10.무렵 위 군수는 위 양곡중 230가마 53키로그람을 위 논산창고로부터 공주에 있는 창고로 옮기라는 지시를 하게 되자 소외 1은 위 지시 양곡에 충당하기 위하여 소외 4, 5로부터 기탁받아 보관중이던 백미 98가마(1가마당 84키로그람)를 유용 이고하여서 횡령하고 (3) 그해 6.22.에 위 육군 경리대로부터 백미 478가마의 인도 청구를 받고 그곳 제3호 창고에 보관중이던 외산 백미 416대(1대당 45.359키로그람)을 임의로 출고하여 인도(유용)하여서 횡령하고 (4) 그해 6.28.에 소외 5로부터 동인이 기탁한 보관미의 반환청구를 받고 그곳 제3호 창고에 있는 위 외산 백미 100대를 임의 인도(유용)하여 이에 충당하여서 횡령하였고 이로 인하여 소외 1은 1957.2.11.에 대전지방법원 강경지원에서 업무상 횡령, 배임, 사문서위조 동행사등죄로 징역 8월에 처형되어 그 집행을 받은 바 있다. 그런데 소외 1은 자력이 없어서 위의 횡령한 것을 변상하지 못하므로 인하여 원고는 소외 1의 사용주로서 정부에 대하여 1957.11.18.부터 1957.12.19.까지 사이에 소외 1이 횡령한 (1),(3),(4)항 기재의 정부양곡에 충당하기 위하여 백미 29,405키로그람을 1키로그람당 14원 20전씩의 대금으로 현품을 매수하여 변상하였고, 위 (2)항 기재 횡령한 백미중 소외 4 기탁분에 대하여 1957.11.11.과 1958.2.10. 두 차례에 걸쳐서 동 백미 38가마 대금조로 금 68,142원 80전을 지급하였고 또 소외 5분에 대하여는 동 기탁수량중에서 1957.12.13.에 인도한 위 (4)항 기재의 백미 수량을 공제한 나머지 부족수량의 대금조로 금 24,651원 20전을 변상하여 주었으므로 결국 원고는 소외 1의 옳지 못한 행위로 인하여 총 계금 510,345원을 정부 또는 위 소외인에게 변상하였으므로 원고는 소외 1의 신원보증인인 피고등에게 위 변상금의 배상을 구하는 것이라고 진술하고 이와 틀리는 피고등의 답변은 모두 이를 부인하고 또 소외 3으로부터 저당권의 설정을 받은 것과 본건 청구와는 아무런 상관이 없을 뿐만 아니라 위 저당물건의 시가는 겨우 200,000원 정도의 것이라고 덧붙여 말하고 입증으로서 갑 제1,2,3호증, 제4호증의 1,2,3, 제5호증 내지 15호증, 제16호증의 1,2를 제출하고 원심 및 환송전 당심증인 소외 6의 증언을 원용하다. 피고등 소송대리인은 답변으로서 원고주장 사실중 원고는 주로 양곡보관을 업으로 하는 창고업자인 사실과 원고가 소외 1을 주사로 채용하여 논산읍에 소재하는 원고 소속 농업창고에 배치하여 입·출고사무를 취급케 한 사실 및 원고가 소외 1을 주사로 채용할 당시 피고등은 원고에 대하여 소외 1의 재직중의 신원을 보증하는 신원보증을 한 사실 또 소외 1이 재직중인 1957.3. 무렵에 정부양곡 도정업자인 소외 3과 그 아들 소외 2의 청탁을 받고 소외 3으로부터 정부도정미를 받아서 원고의 위 창고에 입고한 사실이 없음에도 불구하고 백미 670가마 53키로그람(가마당 60키로그람)을 입고한 양으로 관할군수인 논산군수에게 허위보고를 낸 사실 및 소외 1이 원고주장과 같은 죄명으로 처형된 사실등은 이를 인정하나 나머지 원고주장은 이를 부인하고 즉 (1) 원고주장과 같이 1957.3.6. 무렵에 소외 2에게 육군 제6지구 경리대 제2지급소에 인도하여야 할 보관양곡중 백미 100가마를 소외 2에게 빌려주었던 사실은 있으나 그후 3월 중순무렵에 위 육군 제6지구 경리대에 양곡을 인도할 당시 소외 3이 백미 164가마(60키로들이)를 입고하였는데 그때 위 164가마중 100가마는 위 빌려주었던 양곡의 변상조로 받아서 입고하였으므로 원고는 아무런 피해가 없었다 할 것이고 (2) 원고주장과 같이 소외 1이 논산군수에게 백미 670가마가 입고된 양으로 허위보고를 한 관계로 실지 재고수량과 정부에 보고된 재고량 수와의 차이는 있을 망정 실제로 입고되지 않은 물품이 부족하다 해서 원고에게 사실상 손해를 입혔다고는 할 수 없으며 나아가서 위 허위보고에 의한 수량의 양곡이 실제로 입고된 것으로 인정한 당국의 동 양곡의 이고지시에 접한 소외 1이 원고주장과 같이 소외 5로부터 기탁 받아 보관중이던 백미 98가마(1가마당 84키로그럼)을 공주에 있는 원고소속 창고로 이고한 사실은 있으나 이것은 원고소속의 창고간에 보관양곡을 바꾸어 놓은 것에 불과하고 즉 보관장소의 변동이 있었을 뿐 보관양곡이 없어진 것은 아니니 원고에게 손해가 있을리 없고 또 원고주장과 같이 1957.6.22. 위 육군 경리대에게 논산 제3호 창고에 보관중이던 외산 백미중에서 416대를 인도한 사실은 있으나 이는 당국의 양곡매도지령서에 의하여 지급한 것이므로 일시 유용하였다 하여도 원고로서는 아무런 손해가 없고 또한 그해 6.28.에 소외 5에게 위 제3창고에 보관중이던 외산 백미중에서 100대를 지급한 사실은 원고주장과 같으나 이것은 동 소외인으로부터 기탁받았던 백미를 유용하였던 관계로 그 기탁미를 반환하는 뜻에서 위 외산 백미를 대신 지급한 것이니 원고에게 아무런 손해가 있을리 없는 것이며 (3) 원고는 소외 4, 5에 대하여 동 소외인들로부터 기탁받았던 양곡중에서 반환하지 않은 부분에 대한 대가금을 지급하여 손해를 보았다고 주장하나 이는 동 소외인에게 기탁받았던 물건의 인도 대신 그 대가금을 지급한 것이니 이것 또한 원고의 손해가 될리 없고 더욱이 소외 5에 지급한 금원중에는 기탁받았다가 반환하지 못한 쌀값 이외에 이자까지 포함되었으니 부당하며 나아가서 원고는 위 손해의 배상담보로서 소외 3으로 하여금 그 소유의 토지 및 건물에 극도액 1,000,000원의 근저당권을 설정케 하였으니 손해배상은 확보되였으므로 피고등에게 본건 청구를 하는 것은 당치 않는 것이라고 항쟁하고 피고 이내성은 소외 1의 매제이고 피고 2는 소외 1의 외숙이며 모두 10여 두락의 농토밖에 없는 빈농이므로 손해배상의무가 있다고 가정하여도 그 액수에 대하여 참작하여야 한다고 덧붙여 말하고 또한 환송전 당심에서 본안전항변으로서 원고는 원심에서는 소외 1이 소외 3으로부터 정부양곡을 받아 입고한 사실이 없음에도 불구하고 백미 670가마 53키로그람, 정맥 28가마를 입고한 양으로 논산군수에게 허위보고를 하므로 인하여 발생한 손해의 배상을 소구하다가 당심에서 이를 변경하여 (원심에서 청구에 추가하여) 소외 1의 소외 2에게 잠시 빌려준 백미 100가마의 횡령으로 인한 손해의 배상을 추가 소구하고 있음은 그 청구의 기초에 변경이 있는 것이라고 항변하고 입증으로서 원심 및 환송후 당심증인 소외 1 및 환송전 당심증인 소외 3의 증언을 각 원용하고 갑 제4호증의 1,2,3 갑 제6호증은 각 부지, 나머지 갑 각 호증의 성립을 인정하다. 【이 유】 먼저 피고의 본안전 항변에 관하여 판단하건대, 원고의 주장에 의하면 논산농업창고에 근무하던 소외 1이 위 창고에 보관중이던 정부 또는 개인의 기탁양곡을 임의로 출고유용함으로 인한 원고의 손해를 소외 1의 신원보증인인 피고등에 대하여 소구하고 있는 점은 제소당시부터 당심변론종결시까지 변함이 없고 다만 원심에서는 주장하지 않았던 소외 1이 소외 2에게 유용 대여한 백미 100가마의 횡령사실을 주장하며 동 손해의 배상을 피고등에게 소구하고 있는 바 이는 청구의 확장에 불과하고 그 기초에 변경이 있는 경우라고는 할 수 있으므로 즉 소외 1이 맡은 바 임무에 위배하여 원고에게 끼친 손해의 배상을 신원보증인인 피고등에게 구하고 있는 것으로 그 청구의 기초는 동일하므로 피고의 항변은 그 이유없으니 배척할 것이다. 다음 본안에 관하여 살피건대, 원고는 양곡보관을 주된 업무로 하는 창고업자인 사실과 원고가 소외 1을 주사로 채용하여 논산소재 농업창고에 배치하여 입출고 사무를 보게 한 사실 및 원고가 소외 1을 채용할 당시 피고들은 원고에 대하여 소외 1의 신원을 보증한 사실과 소외 1이 소외 3이 경영하는 논산 덕지정미소로부터 정부양곡 백미 670가마가 입고된 사실이 없었음에도 불구하고 위 수량이 입고된 양으로 소할 논산군수에게 허위보고를 한 사실 및 1957.3.무렵 소외 1이 소외 2의 청탁에 응하여 소외 2에게 위 창고에 보관중이던 정부소유의 백미 100가마(가마당 60키로그람)를 임의로 빌려준 사실과 소외 1이 위 창고에 입고된 양곡의 부정처분행위로 인하여 처형된 사실등은 당사자간에 다툼이 없는 바 원고는 소외 1의 위 허위보고로 인하여 그 보고수량대로 양곡이 입고된 것으로 인식한 당국이 소외 1에게 그 양곡의 출고 또는 이고지시를 하자 소외 1은 그 지시를 이행하기 위하여 정부 또는 개인으로부터 기탁받은 다른 양곡을 출고 또는 이고하고 또는 임의 대여하여서 횡령하고 이로 인하여 원고에게 손해를 입혔다고 주장하고 피고는 이를 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호증, 증인 소외 6의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 1,2,3의 각 기재내용과 위 증인 및 증인 소외 1의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 1이 원고주장과 같이 소외 2에게 임의로 백미 100대를 빌려주고 또 먼저 실시한 바와 같은 허위보고를 하였기 때문에 위 정부양곡 소할군에서는 위 허위보고 수량만큼의 정부양곡이 입고 보관된 것으로 인정하고 정부 양곡사무처리를 한 사실과 소외 1은 소할군수의 위 사무처리에 의한 위 허위보고 수량의 양곡의 출고 또는 이고지시를 받게 되자 사실상 위 양곡은 보관한 바가 없으므로 그때 그때의 형편에 따라 그 창고에 보관중인 개인인 소외 4 및 소외 5등의 기탁품 또는 별개의 정부기탁품인 외산 백미등을 유용하여 위 출고 또는 이고지시를 이행하였고 또한 소외 4가 그 기탁품의 반환을 요구하자 그 일부를 정부가 기탁한 외산미로 대체출고하여 인도하는등 이를 유용하다가 결국 그 사실이 탄로되어 재고량조사를 하게 되어 위 허위보고수량과 소외 2에게 빌려준 백미 100가마를 합한 수량 내에서 그 재고량의 부족이 생겼고 따라서 원고는 소외 1의 사용주로서의 책임상 위 부족수량을 변상하기 위하여 1957.11.18.부터 동년 12.19.까지 사이에 백미 29,405키로그람을 매수하여 정부에 상하였고 또 소외 4에 대하여는 1957.11.11. 및 1958.2.10.에 인도하지 못한 백미 38가마 대금으로서 금 68,142원 80전을 지급하고 소외 5에 대하여서는 1957.12.13. 기탁미중 반환하지 못한 부분의 백미대금으로서 금 24,652원 20전을 지급한 사실을 인정하기에 족하다(위 인정에 반하는 피고의 주장 즉 정부의 출고 또는 이고지시에 의하여 출고 또는 이고한 것은 정부에서 기탁한 것을 일부 유용하여 출고 또는 이고한 것이니 원고로서는 아무런 손해가 없다고 하는 주장은 그 하나 하나의 횡령사실만을 따져보면, 피고주장과 같이 원고에게는 손해가 없는 것이나 원고주장의 진의는 위 100가마의 유용과 위 허위보고로 인한 양곡의 재고량 부족으로 정부 또는 개인 기탁자의 출고요청에 접하여 출고할 때에 부득히 개인 기탁미 또는 별개의 정부 기탁미를 유용하므로 인하여 발생한 부족수량의 변상을 정부 또는 위 소외 기탁자에게 한 손해의 배상을 청구하는 뜻이므로 피고의 위 주장은 당치 않다) 그런데 피고는 위 수량중 소외 1이 소외 2에게 유용하여 주었던 백미 100가마와 그외 65가마 합계 165가마를 1957.3. 중순무렵 반환변제하였다고 항변하므로 살피건대, 위 항변에 부합하는 증인 소외 1, 3의 증언부분은 성립에 다툼이 없는 갑 제11,12,13호 각 기재내용과 증인 소외 6의 환송후 당심에서의 2차 신문당시의 증언 취지 및 원고의 위 청구액이 위의 허위보고 수량에도 미달하고 있는 점등에 대비하여 볼 때 당원이 얼른 믿기 어렵고 기타 위 변제주장사실을 인정하기에 족할 만한 아무런 증명이 없으므로 위 항변은 배척하여야 할 것이다. 그리고 당시의 백미 값은 1키로당 14원 20전인 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 원고가 매수하여 정부에 변상한 위 백미 29,405키로그람의 대금을 계산하면, 금 417,551원임이 산수상 명백하니 결국 원고는 위 금 417,551원과 소외 4에게 변상한 금 68,142원 8전 및 소외 5에게 변상한 금 24,651원 20전을 합한 계금 510,345원을 소외 1의 옳지 못한 행위로 인하여 손해를 보았다 할 것이다. 그런데 피고는 위 금 중에서 쌀값 이외에 이자까지 포함한 금액이니 부당하다고 항쟁하나 피용자인 소외 1의 행위로 인하여 사용자인 원고가 받은 손해에는 위 쌀값 뿐만 아니라 소외 1의 잘못으로 인하여 발생한 모든 손해를 포함한다 할 것이니 그 이유없다 할 것이고 또 원고는 소외 3으로부터 위의 손해담보조로 동인 소유의 건물과 토지에 대한 설정을 받고 있으므로 본건 청구는 부당하다고 항쟁하나 저당권의 설정을 받았다고 하여 그것이 곧 위 손해의 청산이 된 것이라고는 할 수 없으므로 위 주장은 그 이유없다. 그런즉 별단의 사유가 없는 한 피고등은 소외 1의 신원보증인으로서 소외 1의 잘못으로서 원고에게 입힌 위 손해 금 510,345원을 위 신원보증계약내용에 의하여 원고에게 변상할 의무가 있다고 할 것인 바(즉 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 신원보증계약서 기재에 의하면 피고등은 연대하여 위 금원을 원고에게 손해배상할 의무가 있음을 인정할 수 있는 바) 당사자변론의 전취지에 의하여 인정되는 피고등의 본건 신원보증의 동기와 재산상태 및 본건 사고발생에 대하여는 원고가 피용자인 소외 1에 대하여 사무감독을 철저히 하지 않고 사고 없으리라고 만연히 믿고 근 4개월간이나 창고의 재고량도 조사하지 않고 방치한 과실이 그 원인의 일단이 되었다는 사정등을 참작하면 피고등의 신원보증인으로서 손해배상금액은 위 손해 금 510,345원의 3분지 2에 해당하는 금 340,230원이 상당하다고 할 것이다. 따라서 원고의 본소청구중 위에서 인정한 범위내의 청구부분은 정당한 것으로 이를 인용할 것이고 나머지 청구부분은 실당한 것으로 이를 기각할 것인 바 원판결은 일부 이와 결론을 달리하므로 그 변경을 면치 못할 것이다. 그런데 제1차 환송전 당심에서의 판결 즉 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고등은 원고에 대하여 금 85,200원을 지급하라. 원고의 이여의 청구를 기각한다. 총 소송비용은 각자 부담으로 한다라는 판결에 대하여 원고는 상고를 하지 않았고 피고들만이 그 패소부분에 관하여 상고를 하였으므로 위 판결주문중 금 85,200원의 지급을 명한 부분에 한하여서만 상고심의 조사대상이 되고 원고의 청구를 기각한 부분에 관하여서는 조사대상이될 수 없다고 할 것이니 위 판결이 4292년 민상 제930호로서 파기환송되었다 할지라도 당심에서는 앞서 인정한 피고등에게 연대함이 없이 금 85,200원의 지급을 명한 한도를 넘어서 피고들에게 불이익하게 판단할 수는 없다 할 것이므로 위에서 인정한 금원중 위 제1차 환송전 당심판결주문 범위내에서 피고등에게(연대함이 없이) 금 85,200원의 지급을 명하기로 하여 민사소송법 제386조, 제385조, 제90조, 제92조, 제93조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한만수(재판장) 석은만 강장환

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 63나114 (1989206)

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