서울고법 1961. 5. 10. 선고 4293행15 제1특별부판결 : 상고

[행정처분취소청구사건][고집1961특,185] 【판시사항】 도지사가 행한 국유재산 대부행위의 성질 【판결요지】 이 사건 임야는 국유화되었으므로 피고인 충청남도지사가 이를 대부한 행위는 국유재산을 대부한 행위로서 이는 권력작용이 아니고 사경제적 행위에 속하므로 원고의 이 소는 행정처분이 아닌 것을 대상으로 함이 명백하므로 부적법한 소로서 각하를 면치 못한다. 【참조조문】 국유재산법 제38조 【참조판례】 1963.6.5. 선고 63다211 판결(요국유재산법 41조 (3)89면, 집11②민3) 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 충청남도지사 【주 문】 본건 소를 기각한다. 소송비용은 원고 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 피고가 단기 4292.6.20. 충청남도 공주군 신풍면 봉갑리 산 70번지 임야 35정 1반 9무보중 별지도면 표시(가)부분 면적 2정 6반 8무보 및 동 (나)부분면적 3정 4반 5무보에 관하여 공주군 신풍면 봉갑리 산림계장 소외 1에게 대부한 행정처분은 이를 취소한다. 전동 임야의 연고권이 원고에게 있음을 확인한다. 소송비용은 피고 부담으로 한다는 판결을 구하고 기 원인으로서 별지첨부목록기재 공주군 신풍면 봉갑리 산 20번지 임야 3정 4반 9무보 외 4필임야 총면적 52정 8반 3무보는 원래 원고의 소유였던 바 단기 4276.11.28. 원고의 사정으로 일본인 소외 2에게 대금 구화 9천원에 매도함에 당하여 별지첨부도면 동 산 70번지의 (가)표시 2정 6반 8무보 부분내에는 원고의 선대 분묘가 소재하므로 이를 매매목적물에서 제외하였으나 조속한 소유권이전등기의 필요상 분할절차를 취할 시간적 여유가 없어 우 매주 일본인에게 전부의 이전등기절차를 이행하는 동시에 일후 분할절차가 완료되는대로 해부분에 대하여는 원고의 비용부담으로 하시라도 원고 명의로 이전등기할 지 특약한 바 있다. 그리하여 원고는 우 매매목적물에서 제외한 선대 분묘 소재부분 2정 6반 8무보는 물론 기외 일본인에게 매도한 별지도면 (나)부분 3정 4반 5무보까지도 동 매주의 위촉에 의하여 이를 관리금양하여 오던중 8·15해방으로 인하여 전기 제외부분의 분할이전의 기회를 일실하였고 궁항에 칩거하여 법절차에 암미하였던 관계로 적산으로 귀속된데 대한 귀속해제의 소청절차의 제소기간까지 도과하게 되었다. 그러나 원고는 전기 매매에서 제외한 별지도면 (가)부분과 기에 연접한 (나)부분을 합한 임야 6정 1반 3무보에 대하여 8·15해방 전후를 통하여 성심성의로써 점유 관리하며 보식금양하여 인접임야는 8·15해방 이후의 남벌 도벌로 인하여 전부 황폐하였으나 이부분만은 수십년생의 수천주 입목이 울립하는 임상을 조성하므로써 이부분에 대한 연고자로서의 권리를 획득하였다. 이상과 같이 원고는 귀속재산처리법 제15조 소정의 선량한 연고자일 뿐 아니라 피고가 단기 4290.5.27.자 동도 산업국장명의로 관하 시장 군수에게 발송한 통첩「충남 산 제352호 국유림야처리분 사업실시에 관한 건」에도 연고임야는 연고자에게 우선매각할 것이며 (1) 대부사용 또는 관리를 임명한 임야 (2) 한인 공동지분임야 (3) 묘지 (4) 해방후 계속하여 보호관리조림실적이 현저할 뿐만 아니라 해방 당시의 임상을 현재까지 그대로 유지하고 있는 것으로 공인할 수 있는 임야」를 연고임야로 취급할 것을 규정하였으므로 원고는 동 4290.5.말경 별지목록 임야중 별지도면 (가) (나)부분 6정 1반 3무보의 연고자로서의 우선매각원을 피고에게 제출하였고 공주군 당국은 원고의 연고권을 인정하여 원고에게 매각함이 가하다고 피고에게 진달하였음에도 불구하고 피고는 원고의 연고권을 무시하여 단기 4292.6.20. 소외 공주군 신풍면 봉갑리 산림계장 소외 1에게 대부하였음은 위법한 행정처분이다. 원고는 단기 4292.7. 중순경에야 우 행정처분이 있었음을 지득하고 동년 8.10. 소원을 제기하였으나 2월이 경과하여도 하등의 재결이 없으므로 본소를 제기한 지 진술하고 피고는 본건 임야는 귀속재산처리법 제5조에 의거하여 국유화 조치된 임야이므로 원고는 본건 국유재산의 매각 또는 대부에 관하여 연고권 주장의 법적 근거가 없다고 주장하나 귀속재산처리법 제5조에 의하면 영림재산으로 필요한 임야에 한하여 국유 또는 공유로 하는 것이고 동법 제7조에 의하면 국유 또는 공유로 되는 재산은 대통령령으로 정하는 절차에 의하여 지정하게 되어 있는 바 본건 임야는 그러한 절차에 의하여 국유재산으로 지정된 바 없으므로 귀속재산법 규정에 의하여 처리될 것이다. 설사 본건 재산이 국유재산으로 지정되었다 가정하더라도 원고의 연고권을 확인하여야 할 것이라고 부진하고 입증으로 갑 제1 내지 4호증, 동 제5호증의 1,2, 동 제6호증의 1 내지 5를 제출하고 검증결과를 원용하고, 을 제1호증의 1 내지 12는 부지라 답하고 동 제2 내지 7호증의 각 성립을 인정하다. 피고 소송대리인은 원고청구를 기각한다. 소송비용은 원고 부담으로 한다는 판결을 구하고 답변으로서 원고는 원래 자기소유 임야이었던 본건 임야를 일본인에게 매각할 시 특약으로 묘지부근 2정 8반 3정보를 매각에서 제외한지 주장하나 등기부상으로는 본건 임야 전부가 일본인 앞으로 이전등기되었을 뿐 아니라 8·15해방후 소유권을 주장하여 환원등기를 구할 기회를 상실하였으므로 본건 임야는 당연히 국가가 취득하게 되어 귀속재산처리법 제5조에 따라 국유화 조치된 임야인즉 원고는 본건 국유임야의 매각 또는 대부에 관하여 연고권을 주장할 법적 근거가 없다. 원고는 본건 임야에 대하여 다년간 보호관리의 실적이 있기 때문에 연고권을 획득하였다고 주장하나 실지조사한 결과 산원주민 대부분이 원고가 보호관리하였다는 사실을 부인하고 또 소외 1로부터 산원부락민 소외 3 외 84명의 관리사실인증서를 첨부하여 원고의 연고권을 부인하는 탄원서가 제출된 것으로 보더라도 원고의 우 주장은 인정할 수 없다. 본건 임야는 국유재산법에 의하여 처리하는 임야이므로 연고자라하여 수의계약에 의하여 매각할 대상이 되지 아니하며 본건은 국유임야는 산림계에 최우선적으로 대부하라는 농림부 방침에 의한 것으로서 적절한 조치이므로 원고 청구는 이유없다 진술하고 입증으로 을 제1호증의 1 내지 12, 동 제2 내지 12호증을 제출하고 갑 제4호증은 부지라 답하고 기여의 갑호 각증의 성립을 인정하다. 【이 유】 본건 소는 피고가 단기 4292.6.20. 충청남도 공주군 신풍면 봉갑리 산 70번지 임야중 일부를 공주군 신풍면 봉갑리 산림계장 소외 1에게 대부한 행위의 취소를 구하는데 있음은 원고소장기재 자체에 의하여 명백한 바 성립에 다툼이 없는 을 제11,12호증(재무부장관, 농림부장관의 각 조회회보)의 각 기재내용에 의하면 우 임야는 단기 4290.3.12.로써 국유화 조치가 완료된 사실을 인정하기에 족하다. 그렇다면 피고의 본건 임야대부 행위는 보통 국유재산을 대부한 행위로서 기여한 행위는 피고가 권력작용으로서 행한 것이 아니고 보통 국유재산을 관리하며 국가수입을 증가케하는 사법적 경제행위에 속한다 할 것이므로 피고의 본건 임야대부 행위는 행정처분이 아니고 사법행위라고 할 것이다. 따라서 원고의 본건 소는 행정처분이 아닌 것을 대상으로 하는 청구임이 명백한 즉 기타의 점에 대한 판단을 기다릴 필요없이 벌써 부적법한 소라 아니할 수 없으므로 이를 각하가기로 하고 소송비용 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김재옥(재판장) 김영국 원종백

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 4293행15 ## 60구15 (1991164)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국유재산법 제38조

귀속재산처리법 제5조 제7조 제15조

민사소송법 제89조

행정소송법 제14조

[ 참조판례 ]

1963.6.5. 선고 63다211 판결(요국유재산법 41조 (3)89면, 집11②민3)