서울고법 4293. 9. 7. 선고 4293행13 특별제1부판결 : 확정

[행정처분취소청구사건][고집1948특,273] 【판시사항】 수산업법(1953년 9월 9일 법률 제295호) 제37조가 어업권의 우선권을 인정한 것인지의 여부 【판결요지】 수산업법 제37조는 소관 면허관청이 어업권을 신규로 면허를 함에 있어서 다수신청자간의 우선순위를 책정하는 준칙을 정한 것이고 어업면허가와는 별도로 우선권자에게 독립적으로 어업을 할 수 있는 권리를 부여하려는 것이 아니므로 제3자에게 어업면허가 된 경우 동 면허처분이 자기의 우선권을 침범한 것이라고 주장하는 자는 동 면허처분 자체를 법정의 절차에 따라서 공격할 수 있을 뿐이고 이와 별도로 자기의 우선권의 존재확인을 소구할 수 없다. 【참조조문】 수산업법(법률 제295호) 제37조 【전 문】【원 고】 대성실업주식회사 【피 고】 묵호지방 해무청장 【주 문】 원고 청구중 피고가 단기 4292년 10월 28일 강원도 양양군 속초면 외공와치리 해역간에서의 정치망 어업을 소외 1에게 면허한 처분(묵호정치어업면허 제119조)의 취소를 구하는 부분은 이를 각하한다. 원고의 이여의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 피고가 단기 4292년 10월 28일 강원도 양양군 속초읍 외공와치리 해역간에서의 정치망어업을 소외 1에게 면허한 처분(묵호정치어업면허 제119조)은 이를 취소한다. 피고는 원고에 대하여 우 어업면허의 우선권이 있음을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 기 청구원인으로서 소외 1은 피고로부터 청구취지기재 정치어업을 연월일 불상일에 묵호정치 제41호로서 면허받은바 있었으나 동인은 자금난등으로 인하여 어업을 직접 경영할 수 없어 원고는 동인의 양해하에 동인에 대신하여 단기 4292년 1월하순부터 우 어업을 경영하여 왔은즉 피고는 우 소외인이 어업면허를 받고서도 자신이 실지로 이를 경영치 않는다는 이유로 수산업법 제19조에 기하여 단기 4292년 9월 2일 우 어업면허를 취소하였다. 우 사실을 알고 원고는 동년 10월 8일에 원고에게 우 정치망어업을 면허할 것을 신청하였으나 피고는 동년 10월 20일자로 우 신청을 전의키 난하다 하여 각하하고 동년 10월 29일 피고의 속초출장소장 명의로 원고에게 기지통지하였다. 연이 기후 단기 4293년 1월 30일경에 탐지한 바에 의하면 피고는 우 어업면허를 전술 소외 1에게 단기 4292년 10월 28일자로 재허가 하였은즉 이는 수산업법 제20조 4호, 제16조 1호에 위반하는 위반처분이고 한편 원고는 전술과 같이 단기 4292년 1월하순부터 동년 7월중순까지 실질상 소외 1을 대신하여 우 어업을 경영한 사실이 명확하고 따라서 수산업법 제27조에 의하여 우 어업의 면허를 수할 우선권이 있는 바이므로 소외 1에 대한 어업면허의 취소와 원고의 동 어업면허를 수할 우선권의 확인을 구하기 위하여 단기 4293년 2월 3일 피고에게 소원을 제기하였으나 상금 그에 대한 판정이 없으므로 부득이 본소청구에 지하였다고 진술하고 원고 주장에 반하는 피고 답변사실을 부인하며 입증으로서 갑 제1호증의 1, 2, 동 제2, 제3호증을 제출하고 증인 소외 2, 3, 4의 신문을 구하다. 피고 소송대리인은 원고의 소를 각하한다라는 판결 및 예비적으로 원고의 청구를 기각한다라는 판결을 구하고 본안전답변을 원고는 피고의 행정행위로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 당사자가 아니므로 본소제기의 이익이 없다. 즉 원고주장 묵호정치어업면허 제41호 어업권의 취소는 어업권자인 소외 1에 대한 행정처분이고 원고는 동 어업권에 대한 공법상 권리가 전무한 자이므로 그 권리침해를 받았다고 할 수 없고 또한 재차 면허된 소외 1의 면허 제199호 어업권에 관하여도 역시 원고로서는 그 처분의 당사자가 아니므로 본소청구는 부적법하며 둘째로, 원고가 본소제기의 전제로서 피고에게 제출한 소원장은 단기 4293년 2월 4일에 접수되었으나 동 소원은 본건 행정처분일자인 단기 4292년 10월 28일부터 법정 불변기간을 경과하여 제출된 것이었으므로 각하되었었고 따라서 본건 행정소송 자체도 적법한 소원의 경유없이 제기된 것이므로 응당 각하되어야 할 것이다. 다음 본안에 대한 답변을 피고가 소외 1에 대한 원고주장 구 어업면허를 취소한 것은 동인에게 수산업법 제28조, 제19조 소정 사유있다 하여 동법 제20조 제1항 제4호에 의거 처분한 것이었으나 기후 판명된 바에 의하면 소외 1이 어업권지분 10분지5를 제3자에게 양도한 것은 우 제19조에 규정하는 지배를 이전하는 경우에 해당되지 아니하며 따라서 피고의 우 취소처분은 행정법상 무효인 것으로 인정되므로 응당 이를 공고하여야 할 것이되 피면허자의 기본권에 영향이 없고 행정청의 위신을 고려하여 형식상 신규면허의 방법을 취하여 단기 4292년 10월 28일 소외 1에게 본건 어업권을 재면허한 것이고 따라서 본건과 같은 경우에는 수산업법 제16조에 금지된 범위외에 속하므로 우 재면허는 정당한 것이다. 원고는 단기 4292년 1월 29일부터 동년 9월 2일까지 구 어업면허 제41호 소외 1과 동업한 사실이 있다하여 수산업법 제27조 소정 우선권이 있다고 주장하나 우 동업관계는 공부상의 등록등 법정절차를 이행치 아니한 것이므로 사법상의 구제는 모르되 이를 근거로 하여 공법상의 청구권이나 구제를 구할 수 없는 것이고 따라서 소외 1에 우선하여 수산업법 제27조에 의한 권리를 주장할 수 없는 것이고 반면에 원고의 소외 1에 대한 동업관계는 피고의 신면허처분으로 그 효력을 회복한 것이라고 인정되므로 원고의 본소청구는 부당한 것이라고 진술하고 피고답변에 반하는 원고 주장사실을 부인하며 갑 제1호증의 1, 2, 동 제2호증의 각 성립을 인정하고 동 제3호증은 부지라고 답하다. 【이 유】 심안컨대, 원고 주장사실중 피고가 원래 소외 1에게 묵호정치 제41호로서 기 주장과 같은 어업면허를 하였던 사실 단기 4292년 9월 2일에 피고가 소외 1에 대한 우 어업면허를 취소한 사실 동년 10월 28일 피고가 소외 1에 대하여 묵호정치 제119호로서 종전과 동일 내용의 어업면허를 한 사실 단기 4293년 2월 3일 원고가 동 면허에 대한 이의소원을 피고에게 제기한 사실은 피고가 이를 다투지 아니함이 명백하므로 자백한 것으로 볼 것인즉 우 사실에 의하면 본건 원고청구중 소외 1에 대한 어업면허 제119호의 취소를 구하는 부분은 동 면허처분일인 단기 4292년 10월 28일부터 소원법 제3조 제1항 소정의 3월의 불변기간을 경과한 단기 4293년 2월 3일 에 비로소 원고가 그에 대한 이의소원을 제기한 것임이 명백하고 따라서 적법한 소원을 경유함이 없이 행정소송을 제기한 것이므로 행정소송법 제2조 제1항 본문에 의거 응당 각하되어야 할 것이다. 다음으로 원고청구중 어업면허 우선권확인청구부분에 관하여는 행정소송법 제2조 제1항 단서 소정의 소원을 경유할 필요가 없는 경우에 해당하는 것으로 인정되므로 그 본안에 관하여 안컨대, 수산업법 제27조의 규정은 소관 면허관청이 어업권을 신규로 면허함에 제하여 다수신청자간의 우선순위를 책정하는 준칙을 정한 것이고 어업면허와 별도로 우선권자에게 독립적으로 어업을 할 수 있는 권리를 부여하려는 것이 아니라고 해석되며 따라서 본건과 같이 이미 제3자에게 어업면허를 한 경우에 있어서는 동 면허처분이 자기의 우선권을 침범한 것이라고 주장하는 자는 동 면허처분 자체를 법정의 절차에 따라 공격할 수 있을 따름이고 이와 별도로 자기의 우선권의 존재확인만을 소구할 수는 없다고 하여야 할 것이다. 왜냐하면 가령 그 우선권이 인정된다 할지라도 그것만으로는 이미 어업면허를 받은 자에 대항하여 어업을 할 수 있는 권리가 발생할 수는 없으므로 그 우선권의 확인을 받을 실익이 없기 때문이다. 본건에 있어 전시한 바와 같이 소외 1에 대한 피고의 제119호 어업면허의 취소를 구하는 원고 청구부분은 소송요건의 흠결로 인하여 각하되어야 하고 동 흠결은 이를 보완할 길이 없으므로 결국 원고는 우 면허를 공격할 방도가 없고 따라서 우 면허의 취소없이 원고의 우선권의 확인만을 구하는 이익이 없다 할 것이므로 이 점 원고청구는 실당타 하여 기각을 면치 못할 것이다. 이상 설시한 바와 같이 원고의 본소청구는 이유없음이 명백하므로 기타 주장에 대한 심리를 생략하여 이를 각하 및 기각할 것이고 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 자에 주문과 같이 판결한다. 판사 김재옥(재판장) 김영국 조규대

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 4293행13 ## 60구13 (1990620)

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