[간통][집1(9)형,005]
【판시사항】
간통에 관한 구 형법법조와 헌법과의 저촉여부
【판결요지】
남녀평등이라 함은 국민의 기본권리를 말하는 것이요 성별 기타 신분에 따라 상이한 법률관계가 있을 것은 물론인바 혈통주의를 존중하는 관념에서 규정된 간통에 관한 구 형법법조가 곧 헌법 제8조 제1항에 저촉되는 것으로 해석할 수 없다.
【참조조문】 헌법 제8조, 제100조, 구 형법 제183조【전 문】 【비상고인】 검찰총장
【원심판결】 제1심 대구지방법원
【주 문】
원판결이유중 「본건 공소사실인 간통에 관한 구 형법 제183조는 헌법 제8조 제1항에 저촉되고 따라서 동법 제100조에 의하여 그 효력을 갖지 못함으로 결국 처벌규정이 없어 죄를 구성치 아니함으로 무죄를 언도함」이라는 부분을 파훼한다.
【이 유】
검찰총장 대리검사의 비상고인 신립은 피고인은 16세시에 공소외 1과 결혼하여 기시경 혼인계를 필한 유부의 부이며 공소외 2는 거주지에서 농사에 종사하는 자로서 피고인이 유부의 부인 정을 지실하였음에도 불구하고 각 범의를 계속하여 단기 4285년 5월경 피고인이 선산군 동면 임천동에 곡물매입차 출상하여 동리 공소외 3가에서 공소외 2와 음주후 최초로 양인이 상호 정의투합하여 1회 동월 25일 오후 10시경 동소에서 1회 동월 29일 오후 9시경 공소외 2가에서 1회 동년 9월 21일 오후 8시경 거동 공소외 3의 서가에서 1회씩 간음을 하여서 간통을 하였다는 공소사실에 대하여 제1심 재판소인 대구지방법원은 4286년 3월 17일 동 공소사실을 전부 인정함에도 불구하고 무죄의 판결을 하여 동월 21일 검사는 공소를 신립하였고 동 사건이 공소심에 계속중인 동년 4월 1일 동 검사의 공소취하로 동일 확정된 사실인 바 검안컨대 제1심 재판인 대구지방법원에서 무죄를 언도한 이유인즉 대한민국 헌법시행이전의 제법령은 동 헌법시행과 동시에 그 효력을 상실함이 원칙이고 동 헌법 제100조에 의하여 동 헌법 각조항에 저촉되지 아니하는 한도내에서 동 헌법하의 법령으로써 효력을 지속케 할것이다. 연이나 형법 제183조의 규정은 유부의 부 급 동 상간자를 처벌하는 규정이고 유부의 부 급 동상간자를 처벌하는 규정이 없으므로 헌법 제8조의 「모든 국민은 법률앞에 평등이며 성별에 의하여 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다」라는 규정에 저촉되어 현 헌법하의 법령으로서 효력을 지속치 아니한다. 연즉 공소사실은 결국 처벌규정이 없어 범죄를 구성치 아니함에 있다하는 바 형법 제183조가 현 헌법 제8조에 저촉되느냐 안되느냐의 논의가 있는 바이나 백보를 양보하여 실질적으로 동 헌법규정에 저촉된다 할찌라도 현행 헌법상 법원은 법률에 대한 위헌결정권이 없고( 헌법 제81조) 법률이 헌법에 위배되는 여부가 재판의 전제가 되는 법원은 헌법위원회에 제청하여야 함에도 불구하고 ( 헌법 제81조 제2항) 차 헌법을 무시하고 헌법위원회의 권한을 침범하여 형법 제183조가 헌법에 위반된다는 결정의 유효를 전제로 한 본건 무죄판결은 부당하다 아니할 수 없다. 형법 제183조는 현행 헌법하에 있어서도 헌법위원회에서 위헌결정이 없는 한 유효하며 따라서 본건에 대하여 무죄판결을 할 수 없는 것이며 또 본건 고소인인 피고인의 부 공소외 1은 제1심 판결전인 동년 2월 3일 고소를 취소하고 법원은 동일 이를 수리하였으므로 법원은 마땅히 형사소송법 제364조에 의한 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 전기와 여한 판결을 하였음은 결국 동건의 심판이 법령에 위반된 것으로 사료되옵기 자에 본안 사건기록 첨부하여 비상상고를 신립하나이다」라 함에 있다.
심안컨대 원판결이유는 피고인은 16세시에 공소외 1과 결혼하고 그때 혼인계를 필한 유부의 부이고 공소외 2는 농사에 종사하는 자인바 동 피고인은 피고인 유부의 부인줄 알면서 단기 4285년 5월경 선산군 산동면 임천동 공소외 3가에서 상호 정의투합되어 1회 정교를 맺고 동년 8월 25일부터 동년 9월 21일까지 전후 3회에 걸쳐 공소외 3외 2개소에서 각 정교관계를 맺어서 간통하였다는 사실을 인정하고 동 사안에 관하여 간통죄의 처벌법조인 구 형법 제183조 제1항은 유부의 부가 간통한 경우에 그 상간자와 같이 처벌하는 것으로써 유부의 부가 타부녀와 간통한 경우에 처벌하는 규정이 없는 이상 우 법조는 남녀동등을 규정한 헌법 제8조에 저촉됨」이라 하였으나 남녀평등이라 함은 국민의 기본권리를 말하는 것이오 성별 기타신분에 따라 경우와 처지를 달리할 것은 물론인 바 혈통을 존중하는 관념에서 된 간통죄 처벌법조인 구 형법 제183조 제1항은 헌법 제8조에 저촉되지 않는 것으로 해석함이 타당할 것인 바 원심은 법을 오해한 위법이 있고 비상상고 논지는 이유있다. 따라서 원판결을 파훼할 것임으로 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제520조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 대리판사 대법관 한환진
