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대법원 1952. 3. 3. 선고 4285민상137 판결

[토지소유권이전등기][집1(5)민,021] 【판시사항】 사변으로 인하여 기록이 멸실된 사건의 재편진행에 관한 절차 【판결요지】 가. 법원재난에 기인한 민형사사건임시조치법 제2조의 상소장 부본의 부본은 민사소송법상 소위 부본에 한하는 것이 아니고 당시 상소장의 내용을 구현한 것이면 등본 또는 사본도 이를 포함한다. 나. 기록이 멸실된 사건의 공소심에서 제1심에서 한 증거를 원용하려면 이를 다시 신청 또는 제출하여 멸실된 증거의 원상회복을 구하지 않는 한 이를 포기한 것으로 본다. 【참조조문】 법원재난에 기인한 민형사사건임시조치법 제2조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 국 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점은 공소의 적법여부와 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법에 의한 소명방법의 적법여부 등은 재판관의 직권조사사항에 속함으로 당사자의 책문유무에 불관하고 법원에서 차를 심사처리하여야 할 것이다. 본건 기록에 의하면 본건은 단기 4283년 대구법원청사의 화재에 기인하여 소송기록이 소실되었던 안건으로서 기히 제1심에서 패소의 판결을 받았던 피고가 기록소실 이전에 있어 공소신립을 하였다는 이유하에서 조치법 제2조에 규정된 소명방법을 원심에 제출하였다고 함에 있으나 전기 법조에 의한 소명방법에 있어서는 소명당사자가 상소인인 경우에는 반드시 상소장의 부본을 제출하는 외에 사건계속의 소명방법을 제출하여야 할 것이다. 즉 상소장부본의 제출이 절대요건이 되는 것이며 상소장의 부본제출이 없이 하는 소명방법은 도저히 허용되지 않는 것이다. 그러한 바 본건에 있어서는 공소장의 부본을 제출치 않고 소송답변서 제1심 판결 급 공소장부본에 의하여 등사하였다는 소외 1 작성명의의 각 사본만이 기록에 편철되어 있을 뿐이고 그 제출된 일시가 하특인가를 인식할 수도 없음으로 결국 본건은 공소계속의 유무 급 차에 대한 소명방법이 적법히 제출되었는지 부함인지를 도저히 확인할 수 없음. 그럼에 불구하고 원심은 차등 직권조사에 속한 사항을 심결치 않고 직히 본안에 대한 판결을 한 것은 도저히 위법임을 면치 못할 것이라는 데있다. 그러나 기록은 심사한바 본건은 단기 4282년 2월 21일 제1심인 대구지방법원에서 원고승소의 판결언도가 있었고 동년 4월 18일 피고로부터 이에 대한 공소를 한 동 공소사건이 대구고등법원에 계속 중 동년 11월 18일 동 법원화재로 인하여 동 사건기록이 소실되었음으로 동 4283년 5월 16일 피고로부터 소장답변서 각 사본, 제1심판결 정본, 공소장사본 및 단기 4280년 4월 18일 본건 공소가 있었다는 대구지방법원의 증명서를 첨부하여 대구고등법원에 법원재난에 기인한 민형사 사건 임시조치법 제2조에 의한 절차를 이천한 사실을 인정할 수 있는바 소론은 (1)동조에는 첨부서류로 상소장부본이라고 있음으로 우 공소장사본은 소정요건을 구비치 못한 것이라는데 있으나 상소장부본은 상대방원고에게 송달되였을 것임으로 피고로서는 이를 소지치 못할 것이고 이를 상대방인 원고로부터 차용할 외 도리가 없는 바 이 절차는 이를 일정한 기간 내에 하여야 함으로 만일 원고가 이에 응하지 않으면 피고는 법정기간 내에 우 절차를 할 방도가 없게 되어 불이익을 받게 될 것임으로 동조의 부본이라 함은 민사소송법상 소위 부본에 한할 것이 아니고 당시 공소장의 내용을 구현한 것이면 등본 또는 사본도 이를 포함한 것이라 봄이 타당할 것이며 (2)우 절차의 일시를 확인할 수 있다는 것이나 기록 중에 편철된 인증서(제1장)기재에 의하면 동 법원 화재로 인한 소실기록에 대한 절차의 법정기간 내인 단기 4283년 5월 16일에 피고가 우 절차를 완료한 사실을 인정할 수 있음으로 소론은 이유없다. 동 제2점은 원심의 단기 4285년 7월 19일 구두변론조서에 의하면 「당사자는 원심 즉 제1심 구두변론의 결과를 진술하고」라고 기재되었음. 그러나 전항 기술한 바와 같이 본건은 일건기록이 법원화재에 의하여 소실된 사실이 명백한 것인즉 제1심의 구두변론의 결과여하는 도저히 차를 고징할 여지가 없으며 따라서 당사자의 전기 원심에서의 진술을 기초로 하여 한 원판결은 결국 구두변론에 의하지 아니한 것에 귀착되여 당연히 파훼되여야 할 것이며 불연하다하더라도 우 당사자의 사실진술 급 증거방법이 불명확한 것에 불외함으로 원심은 당연히 석명권을 행사하여 그 주장 급 입증취지를 명백히 하여야 할 의무가 있을 것이며 따라서 당사자의 사실상 주장 급 증거방법의 제출 등에 관하여는 반드시 제1심에서의 그것과 동일한 정도에서 진술케하고 또는 제출케함에 의하여 비로서 당사자의 제1심 구두변론의 결과에 대한 진술이 유효 또는 유의의하게 될 것이다. 그럼에 불구하고 원판결은 전기와 같은 석명의무를 망각하고 법률에 말효하고 소송에 무경험한 원고본인에 대하여 소송지도의 임무를 수행치 않고 제1회구두변론시에 우연히 재정한 소외 2의 재정증인신문을 촉구하여 형식적으로 수어의 신문을 한 후 즉시 변론을 종결하고 동 증인의 증언은 신용치 않는다는 일언하에서 원고의 청구를 기각한 것은 석명권 불행사 내지 심리부진의 위법이 있다는 데 있고 동 제3점은 그리고 또 전기 제1심 구두변론조서에 의하면 당사자는 운운 「원판결의 사실적시와 같이 진술하다」 라고 기재되어 있으나 그러하나 전기한 바와 같이 본건 기록 중의 제1심 판결은 법원서기의 인증이 있는 판결정본이 아니고 역시 소외 1 작성명의의 사본에 불과함으로 차에 의한 사건계속의 소명방법이 부적법한 것은 기술한 바이며 동 원본이 소실된 판결정본과 기 내용이 부합되는가를 증명키 난할 뿐 아니라 우 변론조서에 지시한 원판결은 소실된 원판결을 지칭한 것인즉 동 원판결이 소실되여 존재치 않는 이상 우 당사자가 원판결 적시와 같이 사실상 진술을 하였다는 것은 결국 가공적인 동시에 원판결이 그 사실란에 게기한 원고의 주장사실도 역시 가공적 사실에 귀착되며 따라서 원판결은 이 점에 있어서도 구두변론을 기인치 않고 사실을 확정한 위법이 있다는 데 있고 동 제4점은 전기 소외 1 작성명의의 판결사본이 진정한 원판결과 부합하다면 원고는 제1심에서 갑 제1호증(매주의 대금영수증)을 제출하고 증인으로서 소외 4, 소외 5의 신문을 신청하였으며 제1심판결은 우기 각 증인의 공술 급 갑호증에 의하여 원고가 정히 본건 토지를 일본인 송본식개로부터 매수한 사실을 인정할 수 있다고 인정하여 원고의 승소판결을 하였던 것이다. 그럼으로 원심에서 전기 원고의 제1심 구두변론에 대한 진술의 내용을 석명하여 제1심과 동일한 증거방법을 시행하였다면 제1심과 동일한 인정을 할 수 있었을 것이다. 그럼에 불구하고 원판결은 차거에 출치 않고 원심증인 소외 2를 제외하고는 차에 원고의 본건 토지매수사실을 인정할만 한 증거가 없다고 하여 원고의 청구를 기각한 것은 부당하게 증거방법을 두색한 위법 또는 심리부진의 위법이 있다. 「더구나 별지첨부한 인낙서는 단기 4281년 12월 20일 피고인 국의 일개기관으로서 적산농지의 관리의 임무에 종사하고 있는 현풍지방구 서장 소외 3의 작성한 서면인바 차에 의하면 당시 본건 토지는 그 소유자인 일본인이 매각코자 함에 제하여 해당소작인이 지질하품으로 인하여 매수를 거부함으로 원고가 매수함에 지하였다는 사실을 인낙한 사실을 명인함에 족한 바 원고는 소송의 경험이 없는 까닭으로 여사한 유력증거도 제출치 못하고 원심에서 1회구두변론만으로 변론이 종결되여 패소의 비경에 함입한것이며 차 반면에 있어 원심은 원고본인소송에 있어 소송지도를 적절히 하지 아니한 불친절의 위법이 있다는데 있다. 심안하니 우리 민사소송상 공소심이 속심으로 제1심에서한 소송행위가 공소심에서 그 효력을 지속하여 공소심에서 당사자의 구두변론의 결과에 관한 진술에 의하여 당사자가 이를 포기 또는 유효히 철회하지 아니하는 한 제1심에서 한 증거조사의 결과 등은 공소심이 소송자료로 하여함은 소론과 같으나 본건과 같이 1심기록이 멸실된 사건에 있어서는 공소심에서 제1심에서 한 증거조사의 결과를 확인할 도리가 없음으로 당사자가 공소심에서 이를 원용하려면 제1심에서 제출한 서증은 이를 다시 제출하고 제1심에서 신문한 증인은 다시 신문을 구하여 멸실된 증거의 원상회복을 구하여야 할 것인 바 원심구두변론조서기재에 의하면 원고가 제1심판결 기재사실을 진술한 후 주장사실을 입증하기 위하여 증인 소외 2의 신문만을 구할 뿐이고 제1심에서 제출한 갑 제1호의 제출 및 증인 소외 4, 소외 5의 신문을 구한 형적이 없는 점으로 보아 원고는 전시 제1심증거는 이를 포기한 것으로 볼 수 있으며 원심은 이를 포기한 것으로 보고 신청증인을 신문한 후 그 결과에 의하여 판단한 것임으로 이를 원심이 석명 의무를 해태한 것이라고 할 수 없는 것이다. 그러면 소론은 모두 이유없고 따라서 본건 상고의 이유없음이 명백함으로 민사소송법 제401조 및 소송비용에 관한 동법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 4285민상137 ## 52다137 (2061422)
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