국민권익위원회 2022-02005, 2022. 5. 17., 일부인용

【재결요지】 사건명 불법산지전용지 복구명령 등 취소청구 사건번호 2022-2005 재결일자 2022. 5. 17. 재결결과 일부인용 【주문】 1. 피청구인이 2021. 12. 30. 청구인에게 한 불법산지전용지 복구비예치 통지를 취소한다. 2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2021. 12. 30. 청구인에게 한 불법산지전용지 복구명령 및 복구비 예치 알림처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 강원도 **군 **면 **리 5*2 및 5*2-1의 소유자로, 인접한 국유림인 **리 산*-2번지 약 113㎡(이하 ‘이 사건 산지’라 한다)를 농로로 사용하였고, 피청구인은 2021. 12. 30. 청구인에게 「산지관리법」제14조제1항 위반을 이유로 「산지관리법」제44조제1항에 따라 ‘불법산지전용지 복구명령 및 81만 6,540원의 복구비예치 통지’(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 청구인 소유 토지(**리 5*2, 5*2-1)의 지적경계선과 관련하여 강원도 **군을 상대로 소송 중에 있는바, 이 와중에 피청구인이 불법산지전용 면적을 임의로 측량하여 실제 전용면적과 상이하므로 피청구인은 면적을 재산정해야 한다. 이 사건 산지는 청구인의 주택과 농경지를 통행하는 50년도 넘은 현황도로로, 이곳에서 차를 돌리지 못하면 이곳으로 들어온 모든 차는 후진으로 공로까지 나가야 하고 대체로도 없는바, 「민법」제219조(주위토지통행권)에 따르면 피청구인은 이 사건 산지를 도로로 인정해야 하고, 청구인의 정상적 주거생활을 위해 임대해 주는 방안도 고려해야 한다. 따라서 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 청구인 입회하에 2021. 7. 23. 지적도를 기준으로 경계ㆍ지적현황 측량을 실시하였다. 또한 청구인은 이 사건 산지는 오래된 현황도로라고 주장하나, 불법으로 사용하고 있는 것이 단순히 시간이 흘렀다고 정당화 할 수 없다. 청구인에게 이 사건 산지를 임대하는 것도 검토하였으나, 동 산지는 보전국유림으로 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」제21조에 따라 임대가 불가능하고, 「산지관리법」제12조에 따른 보전산지로서 전용 행위가 엄격히 제한된다. 청구인이 당초 불법 훼손한 산림면적은 총 255㎡이나, 이 중 콘테이너 및 쓰레기를 적치하였던 부지 등은 복구명령 대상에서 제외하였고, 거름 이동을 목적으로 청구인이 임의로 개설한 농로에 대해서만 복구대상 산지 면적으로 산정하였다. 따라서 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 산지관리법 제37조, 제38조, 제44조, 제52조 산지관리법 시행령 제52조 민법 제219조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 진술조서, 이사건 처분서 등에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 산지는 산림청 소관 국유림으로, 아래 그림의 붉은색 점선 부분(면적 113㎡)이다.

나. 청구인이 2021. 12. 9. **국유림관리소 산림보호팀에 출석하여 작성한 진술조서에 따르면, 청구인은 이 사건 산지를 밭에 거름을 주기 위한 농로 등으로 사용하기 위하여 2017년경 직접 전용하였고 포클레인을 이용하여 2시간 정도 작업하였다고 되어 있다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「산지관리법」 제37조제1항 및 제44조에 따르면, 산림청장 등은 산지전용허가, 산지전용신고, 산지일시사용허가 및 산지일시사용신고, 토석채취허가 또는 토사채취신고 등에 해당하는 허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용 또는 산지일시사용을 하거나 토석을 채취한 경우에 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있고(제1항제2호), 제1항에 따른 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따라 대집행할 수 있으며(이 경우 제1항제3호부터 제5호까지의 경우 중 그 행위자가 제38조제1항 본문에 따라 복구비를 예치한 경우에는 그 복구비를 대집행 비용으로 충당할 수 있다)(제2항), 제1항에 따라 복구를 하는 경우 복구비의 예치에 관하여는 제38조를 준용한다(제3항)고 되어 있다. 같은 법 제38조에 따르면, 산지전용허가, 산지전용신고, 산지일시사용허가 및 산지일시사용신고, 토석채취허가 또는 토사채취신고, 채석단지에서의 채석신고 등에 해당하는 허가 등의 처분을 받거나 신고 등을 하려는 자는 농림축산식품부령이 정하는 바에 따라 미리 토사유출의 방지조치, 산사태 또는 인근 지역의 피해 등 재해의 방지나 산지경관 유지에 필요한 조치 또는 복구에 필요한 비용(이하 ‘복구비’라 한다)을 산림청장 등에게 예치하여야 하되, 산지전용을 하려는 면적이 660제곱미터 미만인 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하고(제1항), 복구비의 산정기준, 산정방법, 예치 시기 및 절차 등에 관한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다(제5항)고 되어 있다. 같은 법 제52조제2항 및 같은 법 시행령 제52조제6항제16호에 따르면 산림청장의 소관인 국유림의 산지에 대한 법 제44조제1항 및 제2항에 따른 시설물의 철거 또는 산지의 복구명령, 복구대집행 및 비용충당(법 제44조제3항에 따라 준용되는 권한을 포함한다)의 권한은 국유림관리소장에게 위임되어 있다. 2)「민법」제219조에 따르면, 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있으나, 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고(제1항), 전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다(제2항)고 되어 있다. 나. 판단 1) 복구비 예치 부분에 대한 판단 「산지관리법」 제44조제3항에 따르면 산지전용허가 등을 받지 않고 전용한 산지를 복구하는 경우에는 법 제38조를 준용하여 복구비를 예치할 수 있고, 같은 법 제38조제1항에 따르면 산지전용허가 등을 받으려는 자는 복구비를 산림청장 등에게 예치하여야 하되, 산지전용을 하려는 면적이 660제곱미터 미만인 경우 등에는 그러하지 아니한다고 되어 있다. 그런데 위 인정사실에 따르면 이 사건 산지면적은 113㎡이므로, 동 산지는 복구비 예치대상이라고 볼 수 없고, 다만 복구명령을 불이행하는 경우에는 같은 법 제44조제2항에 따라 「행정대집행법」상의 대집행 절차에 따를 뿐이다. 따라서 피청구인의 이 부분 처분은 법률의 근거 없이 이루어진 것으로서 위법ㆍ부당하다. 2) 복구명령 부분에 대한 판단 위 인정사실에 따르면 청구인은 산지전용허가나 산지일시사용허가 등을 받지 아니하고 국유림인 이 사건 산지를 도로(농로)로 개설하거나 이용한 사실이 인정된다. 이에 대하여 청구인은 이 사건 산지가 주택과 농경지를 통행하는 오래된 현황도로이고, 대체도로가 없으므로 피청구인이 주위토지통행권을 인정해야 한다고 주장하나, 주위토지통행권은 상호 인접하는 토지의 이용을 조절하기 위하여 「민법」제219조에 근거하여 인정되는 것으로서 이는 토지소유자 간의 사경제적 행위에 해당하므로 인접토지 소유자인 행정관청이 그 통행을 거부한다고 하더라도 이에 관한 분쟁은 이 사건 심판청구가 아니라 민사소송으로 다투어야 할 것이다. 또한 청구인은 이 사건 산지 면적 113㎡가 실제 전용 면적과 차이가 있으므로 재산정되어야 한다고 주장하나, 이 사건 처분은 대집행 전 자진복구 명령에 해당하므로, 피청구인이 산정한 무단전용 면적에 대하여 이견이 있는 경우 측량 등 입증은 청구인 스스로 해야 할 것이다. 그렇다면 피청구인은 「산지관리법」 제44조에 따라 청구인에게 청구인이 무단으로 전용 또는 사용한 산지를 복구하도록 명령할 수 있다고 할 것이고, 달리 이 부분 처분을 하면서 잘못이나 오류가 있다고 볼만한 사정도 없으므로, 피청구인의 이 부분 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로, 청구인의 청구 중 복구비 예치 부분에 관한 청구는 받아들이기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2022-02005

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[ 참조조문 ]

국유림의경영및관리에관한법률 제21조

산지관리법 제12조 제14조 제37조 제44조

민법 제219조

행정대집행법

[ 사건명 태그]

불법산지전용지복구명령등취소청구

[ 참조조문 태그 ]

산지관리법 제14조 산지관리법 제44조 민법 제219조 국유림의경영및관리에관한법률 제21조 산지관리법 제12조 산지관리법 제37조

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