서울중앙지방법원 2023. 7. 20. 선고 2022노3434 판결

[마약류관리에관한법률위반(향정)·특수상해(일부인정된죄명상해)·재물손괴][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【검 사】 윤신명, 최재만, 고건영, 김창희, 이현주, 조재익(기소), 김기왕(공판) 【변 호 인】 변호사 양우영 외 2인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2022. 12. 20. 선고 2021고단5588, 5774(병합), 6378(병합), 6379(병합), 2022고단3146(병합), 4079(병합) 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분, 피고인 1에 대한 원심 판시 2021고단5588 중 1.의 다, 2.죄, 2021고단6378, 2021고단6379, 2022고단3146의 각 죄에 관한 부분(이수명령, 추징, 몰수 부분 제외)을 각 파기한다. 피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 1을 원심 판시 2021고단5588 중 1.의 다, 2.죄, 2021고단6378, 2021고단6379, 2022고단3146의 각 죄에 관하여 징역 1년에 각 처한다. 피고인 2에 대하여 200시간의 약물치료강의 이수를 명한다. 피고인 2로부터 500만 원을 추징한다. 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 원심판결 중 원심 판시 2021고단5588 중 1.의 가, 나죄, 2021고단5774의 각 죄에 관한 피고인 1의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원심은 피고인 1(대법원 판결의 피고인)에 대하여 공소사실 중 위험한 물건인 헬멧을 이용하여 피해자 공소외 1을 상해하였다는 특수상해의 점에 대하여 판결이유에서 무죄로 판단하면서, 축소사실인 상해죄를 인정하여 유죄를 선고하였다. 이에 대하여 위 피고인만 항소하였고 검사는 항소하지 아니하였다. 이러한 경우 상소불가분의 원칙에 의하여 이유무죄 부분도 유죄 부분과 함께 항소심으로 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자간의 공격·방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되어 이 법원이 이 부분을 다시 판단할 수는 없으므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결 등 참조), 위 이유무죄 부분에 대하여는 원심판결의 판단에 따르고, 원심판결의 유죄 부분에 대해서만 판단하기로 한다. 2. 항소이유의 요지 피고인들에 대한 원심의 형[피고인 1: 원심 판시 2021고단5588 중 1.의 가, 나죄, 2021고단5774의 각 죄(이하 통틀어 ‘원심 판시 제1죄’라 한다)에 대하여 징역 1년, 원심 판시 2021고단5588 중 1.의 다, 2.죄, 2021고단6378, 2021고단6379, 2022고단3146의 각 죄(이하 통틀어 ‘원심 판시 제2죄’라 한다)에 대하여 징역 1년 6월 등, 피고인 2: 징역 2년 6월 등]은 너무 무거워서 부당하다. 3. 피고인 2에 대한 직권판단 피고인 2의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 기록에 따르면, 피고인 2는 2022. 4. 28. 서울동부지방법원에서 무고죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2023. 5. 5. 그 판결이 확정된 사실이 인정된다. 따라서 위 피고인에 대한 원심 판시의 죄와 판결이 확정된 위 무고죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 원심 판시 죄에 대한 형을 선고하여야 할 것이므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 4. 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단 가. 원심 판시 제1죄에 대한 판단 1) 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 2) 원심은, 마약류는 환각성, 중독성 등으로 인하여 개인은 물론 사회 전반에 끼치는 해악이 매우 큰 점, 피고인 1은 마약을 매매, 투약함으로써 마약 유통 및 소비에 관여한 점 등을 불리한 사정으로, 다만, 이 사건 범행을 인정하고 있고, 원심 판시 기재 확정판결과 동시에 재판받았을 경우와의 형평을 고려할 필요할 필요가 있는 점 등을 유리한 정상으로 각 참작하여 그 형을 정하였다. 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건과 위와 같은 원심판결의 양형이유를 대조하여 보면, 피고인 1이 항소이유로 주장하는 사정은 원심의 양형에 고려된 것으로 보이고, 당심에서 원심 형량을 변경할 만한 새로운 사정을 찾을 수 없다. 그 밖에 위 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 참작하여 보더라도 원심 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 아니한다. 나. 원심 판시 제2죄(이수명령, 몰수, 추징 부분 제외)에 대한 판단 마약류가 사회 전반에 미치는 해약이 매우 크고, 피고인 1은 이 사건 재판이 진행 중에 있었음에도 재차 마약 매매 내지 투약 범행을 저지른 점은 불리한 사정이다. 다만, 피고인 1이 당심에 이르러 재물손괴죄의 피해자 공소외 2에게 200만 원을 공탁함으로써 그 피해회복을 위하여 노력한 점과 위 피고인이 재범하지 않겠다고 다짐하고 있고, 위 피고인의 가족과 지인들이 피고인에 대한 지도와 관심을 기울이겠다고 하는 점, 그 밖에 위 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범죄전력 및 그 내용, 수사기관 및 법정에서의 태도, 죄질, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등의 사정을 종합하면, 이 부분에 대한 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 판단된다주1) . 5. 결론 그렇다면, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 피고인 1의 항소 중 원심 판시 제2죄 부분(이수명령, 몰수, 추징 부분 제외)에 대한 항소는 이유 있으므로, 피고인 2의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 각각 형사소송법 제364조 제2항, 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분, 피고인 1에 대한 위 제2죄 부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 그리고 피고인 1의 원심 판시 제1죄에 대한 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【피고인 2 및 피고인 1에 대한 원심 판시 제2죄(이수명령, 몰수, 추징 부분 제외)에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인 2 및 피고인 1에 대한 원심 판시 제2죄에 관하여 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 중 범죄사실의 첫머리에 “피고인 2는 2022. 4. 28. 서울동부지방법원에서 무고죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2023. 5. 5. 그 판결이 확정되었다.”를, 증거의 요지 란에 “1. 판시 전과: 피고인 2의 당심 법정진술, 이 법원에 현저한 사실”을 각 추가하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 피고인 1: 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(각 필로폰 매매, 투약, 소지의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점), 형법 제366조(재물손괴의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제3항, 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 매수 미수의 점), 각 징역형 선택 피고인 2: 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(각 필로폰 매매, 투약의 점, 피고인 1과 공동한 필로폰 매매, 투약의 점에 대하여는 형법 제30조를 추가), 각 징역형 선택 1. 경합범처리 피고인 2: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 경합범가중 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 이수명령 피고인 2: 각 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항 본문 1. 추징 피고인 2: 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징액 산정근거] 500만 원[= 320만 원{= 2021고단5774호 제1의 가.항의 필로폰 매매대금 170만 원(2.5g) + 2021고단5774호 제1의 다.항의 필로폰 매매대금 40만 원(0.5g) + 110만 원(필로폰 투약 11회주2) × 필로폰 1회분 암거래가격 10만 원)} + 180만 원{= 2022고단4079호 제1의 가.항의 필로폰 매매대금 40만 원(0.5g) + 2022고단4079호 제2의 가.항의 필로폰 매매대금 140만 원(2g)}] 1. 가납명령 피고인 2: 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 ○ 피고인 1: 위 제4의 나.항에서 본 것과 같다. ○ 피고인 2: 마약류는 환각성, 중독성 등으로 인하여 개인은 물론 사회 전반에 끼치는 해악이 매우 크다. 피고인 2는 마약을 매매, 투약함으로써 마약 유통 및 소비에 관여하였고, 동종 범죄로 처벌받은 전력도 있다. 다만, 피고인 2는 이 사건 범행을 모두 인정하고 있고, 판결이 확정된 무고죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 그와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 건강 상태가 좋지 아니한 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범죄전력 및 그 내용, 수사기관 및 법정에서의 태도, 죄질, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등의 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분】 이 부분 공소사실의 요지는 피고인 1이 2021. 8. 4. 18:19경 서울 성동구 (주소 1 생략) 인근 도로에서, 헬멧을 쓰고 오토바이에 앉아있던 피해자 공소외 1(남, 31세)에게 갑자기 “왜 쳐다 보냐.”고 말하고, 피해자의 헬멧이 벗겨지자 위험한 물건인 위 헬멧을 들고 피해자의 머리를 수회 때려, 피해자에게 약 3주간의 치료가 필요한 ‘우측 눈 주위 열린 상처’, ‘우측 협골부 좌상’ 등의 상해를 가하였다는 것이다. 이 부분 공소사실은 위 제1항에서 살펴본 것과 같이 이 법원의 심판범위에서 제외되었는바, 원심판결의 결론을 따라 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함된 상해죄의 공소사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 판사 이성복(재판장) 신유리 정경수 주1) 기록에 따르면, 피고인 1은 2020. 4. 25. 확정된 원심 판시 서울중앙지방법원 2020고단416호 사건에 대하여 재심을 신청하였고, 재심개시결정이 2023. 3. 31. 내려져, 2023. 5. 18. 징역 1년에 집행유예 2년 등의 판결이 선고되어(서울중앙지방법원 2023재고단7), 그 무렵 그대로 확정된 사실이 인정된다. 이에 대하여 피고인 1과 변호인은 재심판결이 선고되어 확정됨으로써 종전의 확정판결은 당연히 효력을 상실하므로, 원심 판시 제1죄와 제2죄는 모두 재심확정판결과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어, 분리되지 않고 하나의 형이 선고되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 원심 판시 제2죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 재심대상이 된 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었던 경우이므로, 위 제2죄와 재심판결이 확정된 위 2023재고단7호 사건 사이에 형법 제37조 후단 경합범이 성립한다고 볼 수 없고, 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결 참조). 따라서 원심판시 제1죄와 제2죄는 여전히 분리하여 선고하여야 하므로, 피고인 1과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 주2) 필로폰 매수 범행에 흡수되지 않은 범죄일람표(3)의 순번 1 내지 7, 9, 10, 13, 15

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2022노3434 (3310961)

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마약류 관리에 관한 법률 제2조 제4조 제40조 제60조 제67조

형법 제30조 제37조 제38조 제39조 제50조 제257조 제366조

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