서울행정법원 2022.12.31 2022구단62003

【사건명】 평균임금정정불승인및보헙급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고1 상세주소생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2022. 12. 21 【판결선고】 2023. 03. 29 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2022. 3. 31. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액 부지급처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 분진 발생 사업장인 ○○○○, ○○○○개발 주식회사 ○○광업소(이하'○○광업소'라고 한다), 주식회사 ○○○○○○(이하 '○○○○○○'라고 한다)에서 근무하였고 각 사업장에서의 근무기간은 다음과 같다. 나. 원고는 2015. 8. 3. 진단받은 만성폐쇄성폐질환(이하 '이 사건 상병'이라 한다)을업무상 질병으로 인정받아 2016. 4. 18. 장해등급 11급 결정을 받고, 2017. 6. 9. 장해등급 3급으로 상향되었다. 다. 피고는 원고가 마지막으로 근무한 ○○○○○○를 평균임금 적용사업장으로 하여 원고에게 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)에 따른 장해급여를 지급하였고, 이에 대하여 원고는 2022. 1. 10. 피고에게 원고의 장해급여 산정에 적용되는 평균임금 적용사업장은 원고가 약 15년 10개월간 근무한 '○○○○'으로 변경되어야하고, ○○○○ 폐광대책비 지급확인서에 명시된 임금으로 평균임금을 정정하여 증액된 보험급여 차액을 지급하여 달라고 청구하였다. 라. 피고는 2022. 3. 31. 원고에 대하여, '피고 업무상질병부에서 적용사업장을 판단한 결과, 원고가 근무했던 사업장은 모두 광업소이고 원고의 이 사건 상병 발병에는 지하 탄광에서 탄분진‧결정형 유리규산에 고농도로 노출될 수 있는 채탄부로서의 작업이 영향을 미쳤을 것이라고 보이는 점, 이 사건 상병의 발병에 개별 사업장이 미친 영향의 정도를 산업의학 또는 산업위생학적으로 구분하는 것이 불가능하므로 원고가 근무했던 유해 사업장 중 어느 하나의 사업장을 주된 사업장으로 명확히 판단하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 상병 적용사업장은 마지막으로 광업소에서 채탄부로서 작업을 수행하며 노출된 ○○○○○○로 판단된다'는 이유로 원고의 청구를 불승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제4호증, 을 제1호증 내지 제9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 상병의 발병과 가장 상당인과관계가 높은 사업장은 원고가 1977. 8. 1.부터 1993. 6. 1.까지 약 15년 10개월간 근무한 ○○○○이므로, 피고는 ○○○○ 폐광대책비 지급 당시 적용된 평균임금을 적용하여 원고의 퇴직일부터 직업병 확인일까지 증감한 후, 증감한 평균임금을 기준으로 원고의 장해급여를 산정하고 기지급 장해급여와의 차액을 원고에게 추가로 지급하여야 한다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 1) 평균임금은 산재보험법 제5조 제2호에 따라 근로기준법 제2조 제1항 제6호에서 정한 평균임금, 즉 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준하며, 근로기준법 시행령 제52조, 산재보험법 시행령 제25조 제3항, 제2항 제2호, 제1항 제2호에 따르면 이 사건 상병의 경우 평균임금 산정 사유 발생일은 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날이 된다. 한편, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간,사용자의 귀책사유로 휴업한 기간, 출산전후휴가 기간, 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간, 육아휴직 기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 제외한다고 규정하고 있다.이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산재보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다. 이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산재보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조). 2) 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 1994. 12. 22.부터 ○○○○○○에서 근무하다가 1995. 1. 9. 퇴직하였고, 퇴직 후인 2015. 8. 3. 이 사건 상병을 진단 받았으므로 , 원고의 퇴직일 이후부터 이 사건 상병 진단일까지의 기간을 제외하면 그 제외기간 직전에 고인이 근무하던 ○○○○○○에서의 임금을 기초로 하여 고인의 평균임금을 산정하여야 한다. 피고는 최종분진사업장인 ○○○○○○를 적용사업장으로 하여 원고가 ○○○○○○를 퇴직할 당시의 임금을 기준으로 근로기준법상평균임금을 산정한 다음, 이를 산재보험법 제36조 제6항 및 같은 법 시행령 제25조에 따라 산정한 특례임금과 비교하여 더 높은 금액인 특례임금을 적용하여 보험급여를 산정하였는바, 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다. 3) 원고는 아래와 같은 내용의 피고의 '요양결정시 적용업무 관련 판단에 관한 처리지침'(이하 '이 사건 지침'이라 한다)에 의하면 원고의 이 사건 상병 발병에 가장 많은 영향을 주었음이 분명한 ○○○○에서의 임금을 기초로 하여 평균임금을 산정하여야 한다고 주장한다.

※ 업무처리절차

재해조사 주관지사 결정 → 업무관련성 여부 조사 → 재해조사 협조요청 → 적용사업장사전통보 및 의견 제출

※ '적용사업장 사전통보 및 의견 제출' 단계에서의 적용사업장 판단기준

① 전문기관 심의의뢰 결과 질병발생과 가장 상당인과관계가 높은 사업장이 확인된 경우

② 조사결과 근무기간, 작업환경, 유해요인 노출정도 등을 고려하여 질병발생의 주된사업장이 명확히 판단되는 경우

③ 발병일시 또는 증악 시점 당시 근무하고 있던 유해(분진 등) 사업장

※ 적용사업장의 판단 우선순위는 ① > ② > ③ 으로 함.

다만, 위 경우에 해당되지 않아 재해자가 근무했던 유해사업장 중 하나의 사업장을 질병발생 주된 사업장으로 명확히 판단하기 어려운 경우에는 마지막으로 유해요인에 폭로된 사업장을 적용사업장으로 함.

퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 진단 확정일까지의 기간을 평균임금 산정기간에서 제외하도록 한 것은 그 직업병이 근로관계 존속당시 업무 수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점을 고려하였기 때문이므로,근로자가 그 직업병의 원인이 된 사업장을 퇴사한 후 직업병과 무관한 사업장에서 근무하였다는 우연한 사정으로 인하여 평균임금 산정기간에서 제외되는 기간이 달라지는 것은 부당하다. 따라서 여러 사업장에서 근로를 제공하던 근로자가 퇴직 후 직업병 진단을 받은 경우에는 해당 근로자가 유해요인의 피폭으로 작업능률이 떨어져 최종 사업장에서의 임금수준의 저하가 현저하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 직업병의 원인을 제공한 사업장, 즉 업무와 직업병 사이에 상당인과관계가 있는 사업장 중 마지막 사업장의 퇴직일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아야 할 것이고, 이 사건 지침의 경우에도 이와 같은 취지로 이해하여야 한다.1) 4) 나아가 ① 피고가 업무상질병부에 원고에 대한 적용사업장 판단을 의뢰한 결과 어느 하나의 사업장을 주된 사업장으로 명확히 판단하기 어렵다는 내용으로 회신된점, ② ○○○○의 근무기간이 15년 10월로 가장 장기간이지만 ○○광업소의 근무기간도 1년 5월로 짧지 아니하고, ○○○○○○의 경우 근무기간은 짧지만 업종이 같고 동일한 유해요인에 노출되었을 것이므로 각 사업장에서의 작업환경, 유해요인 노출정도등을 정확히 알 수 없는 이상 근무기간만으로 '이 사건 상병 발병의 주된 사업장이 명확히 판단되는 경우'라고 보기 어려운 점, ③ ○○○○도 이 사건 상병의 발병 또는 악화된 시점에 근무하고 있던 사업장에는 해당하지 않는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 지침에 의하더라도 ○○○○을 원고에 대한 적용사업장으로 볼 수 없다. 5) 따라서 원고가 근무했던 분진사업장 중 마지막 사업장인 ○○○○○○를 평균임금 산정의 기초가 되는 적용사업장으로 하여 이루어진 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관계 법령】 ■ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상ㆍ질병ㆍ장해 또는 사망을 말한다. 2. "근로자"ㆍ"임금"ㆍ"평균임금"ㆍ"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"ㆍ"임금"ㆍ"평균임금"ㆍ"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ③ 보험급여를 산정하는 경우 해당 근로자의 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날부터 1년이 지난 이후에는 매년 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률에 따라 평균임금을 증감하되, 그 근로자의 연령이 60세에 도달한 이후에는 소비자물가변동률에 따라 평균임금을 증감한다. 다만, 제6항에 따라 산정한금액을 평균임금으로 보는 진폐에 걸린 근로자에 대한 보험급여는 제외한다. ④ 제3항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률 및 소비자물가변동률의 산정 기준과 방법은 대통령령으로 정한다. 이 경우 산정된 증감률 및 변동률은 매년 고용노동부장관이 고시한다. ⑤ 보험급여(진폐보상연금 및 진폐유족연금은 제외한다)를 산정할 때 해당 근로자의 근로 형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다. ⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다. ■ 산업재해보상보험법 시행령 제25조(직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례) ① 법 제36조제6항에서 "진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병"이란 법 제37조제1항제2호에 따른 업무상 질병(이하 "업무상 질병"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병(이하 이 조에서"직업병"이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해ㆍ위험요인에 일시적으로 다량 노출되어 급성으로 발병한질병은 제외한다. 1. 진폐 2. 별표 3 제2호가목ㆍ나목, 제3호가목부터 사목까지, 같은 호 자목부터 카목까지, 제4호, 제5호, 제6호가목부터 다목까지, 같은 호 마목ㆍ자목ㆍ카목, 제7호마목부터 차목까지, 제8호, 제9호, 제10호, 제11호나목부터 사목까지, 같은 호 아목1)ㆍ2) 및 제12호나목부터 라목까지의 질병 중 어느하나에 해당하는 질병 3. 그 밖에 유해ㆍ위험요인에 장기간 노출되어 걸렸거나 유해ㆍ위험요인에 노출된 후 일정기간의 잠복기가 지난 후에 걸렸음이 의학적으로 인정되는 질병 ② 법 제36조제6항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다. 1. 제1항제1호에 해당하는 직업병의 경우: 해당 직업병이 확인된 날을 기준으로 제26조제1항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액을 고려하여 고용노동부장관이 매년 고시하는 금액 2. 제1항제2호 및 제3호에 해당하는 직업병의 경우: 「통계법」 제3조제2호에 따른 지정통계로서 고용노동부장관이 작성하는 사업체노동력조사(이하 "사업체노동력조사"라 한다)에 따른 근로자의 월평균 임금총액에 관한 조사내용 중 해당 직업병에 걸린 근로자와 성별ㆍ직종 및 소속한 사업의업종ㆍ규모가 비슷한 근로자의 월평균 임금총액을 해당 근로자의 직업병이 확인된 날이 속하는분기의 전전분기 말일 이전 1년 동안 합하여 산출한 금액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액. 이경우 성별ㆍ직종 및 소속한 사업의 업종ㆍ규모가 비슷한 근로자의 판단기준은 공단이 정한다. ③ 제2항에서 직업병이 확인된 날은 그 직업병이 보험급여의 지급 대상이 된다고 확인될 당시에 발급된진단서나 소견서의 발급일로 한다. 다만, 그 직업병의 검사ㆍ치료의 경과 등이 진단서나 소견서의 발급과 시간적ㆍ의학적 연속성이 있는 경우에는 그 요양을 시작한 날로 한다. ⑤ 법 제36조제6항을 적용할 때 그 근로자가 소속된 사업이 휴업 또는 폐업한 후 제1항제2호 및 제3호에 해당하는 직업병이 확인된 경우(휴업 또는 폐업 전에 그 근로자가 퇴직한 경우를 포함한다)에는 그사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항제2호에 따라 산정한 금액을 제1항제2호 및 제3호에 해당하는 직업병이 확인된 날까지 별표 2 제1호에 따라 증감하여 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 본다. ⑥ 법 제36조제6항에 따른 평균임금 산정 방법의 특례는 보험급여 수급권자의 신청이 있는 경우 또는공단의 직권으로 적용할 수 있다. [별표 3] 〈개정 2021. 6. 8.〉 업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준(제34조제3항 관련) 3. 호흡기계 질병 사. 장기간ㆍ고농도의 석탄ㆍ암석 분진, 카드뮴분진 등에 노출되어 발생한 만성폐쇄성폐질환 ■ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말한다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. ■ 근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금) ①「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다. 1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간 2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간 3. 법 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 출산전후휴가 및 유산ㆍ사산 휴가 기간 4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간 5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간 6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간 7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다. 8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간 ② 법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다. 제52조(재해보상 시의 평균임금 산정 사유 발생일) 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다. 〈끝〉 각주내용 1) 1) 다만 이 사건 지침의 문언만 놓고 보면 상당인과관계가 인정되는 여러 사업장들 가운데 '최종 사업장'이 아닌 '가장 상당인과관계가 높은 사업장'을 적용사업장으로 한다는 것처럼 보이기도 하나, 이는 법령상 근거가 없어 평균임금의 산정기초가 되는적용사업장의 판단기준으로 삼기 어렵다. 【참조조문】 산재보험법 제5조 제2호 근로기준법 제2조 제1항 제6호 근로기준법 시행령 제52조 산재보험법 시행령 제25조 제3항, 제2항 제2호, 제1항 제2호 근로기준법 시행령 제2조 제1항 산재보험법 제36조 제6항 같은 법 시행령 제25조 【참조판례】 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2022구단62003 (2022구단62003_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산재보험법 제5조 제36조

근로기준법 제2조

산재보험법 시행령 제25조

근로기준법 시행령 제2조 제52조

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결