국민권익위원회 2021-15234, 2022. 5. 10., 인용

【재결요지】 사건명 건설업 영업정지처분 취소청구 사건번호 2021-15234 재결일자 2022. 5. 10. 재결결과 인용 【주문】 피청구인이 2021. 10. 8. 청구인에게 한 4개월의 건설업 영업정지처분을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 건설업 등록기준 중 기술능력을 미달하였다는 이유로 피청구인은 2021. 10. 8. 청구인에게 「건설산업기본법」 제83조제3호 등에 따라 4개월(2021. 10. 11. ~ 2022. 2. 10.)의 건설업(토목건축공사업) 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 경기도에서 발주한 공사를 수주하여 2021. 6. 16. 경기도로부터 실태조사를 받았고, 당시 토목기술자 14명, 건축기술자 5명을 보유하고 있었다. 그런데 경기도에서는 건축기술자 중 1명(박○○)이 청구인이 별도 등록한 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘산림자원법’이라 한다)상 ‘자연휴양림 등 조성업’의 등록요건과 중복되어 토목건축공사업의 건축기술자에서 제외되어야 하고, 이 경우 토목건축공사업의 등록요건을 충족하지 못한다는 이유로 피청구인에게 처분요청을 하였다. 나. 그러나 토목건축공사업을 영위하기 위해서는 6명 이상의 토목기사와 5명 이상의 건축기사를 합하여 11명 이상의 기술자만 보유하면 되는데, 박○○를 토목건축공사업의 건축기술자에서 제외한다고 하더라도, 청구인이 고용하고 있는 기술자 정○○은 토목기사 및 건축기사 자격을 동시에 보유하고 있어 정○○을 토목기술자가 아니라 건축기술자로 계산할 경우 토목건축공사업의 등록요건을 충족한다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 경기도의 실태조사 시 및 피청구인에게 제출한 처분 전 소명자료에서 정○○의 토목분야 자격만 기재된 자격증 사본을 제출하여 기술인력 미달(건축분야 1명 부족) 사실을 인정하였고, 피청구인의 청문 출석요청에 대해서도 처분을 따르겠다는 의견을 제출하였다. 나. 청구인은 기술자 보유에 대해 면밀한 검토를 하지 않은 채 안일하게 대처하여 이 사건 처분에 이르게 되었고, 기술인력 미달에 대해 소명을 하지 못한 합리적 이유가 없으므로 청구인의 귀책사유에 해당한다. 따라서 청구인의 주장은 이유가 없고, 관계 법령에 따라 영업정지기간을 2개월 감경하여 피청구인이 한 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 건설산업기본법 제9조제1항, 제10조제1호, 제83조제3호, 제84조, 제91조제1항 건설산업기본법 시행령 제13조제1항제1호, 제80조, 제86조제1항제10호, 별표 2, 별표 6 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제24조제1항 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령 제25조, 별표 1 건설업 관리규정(국토교통부예규 제310호) 제1장, 제2장제3호바목 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 건설업등록증, 산림사업등록증, 건설기술자 보유현황표, 확인서, 종합건설사업자 행정처분 요청서, 처분사전통지서, 의견제출서, 이 사건 처분서, 건설기술경력증 등에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 건설업등록증에 따르면, 청구인은 2004. 11. 30. 「건설산업기본법」 제9조제1항에 따라 토목건축공사업 등록을 하였다(등록번호: 150256). 나. 산림사업등록증에 따르면, 청구인은 2011. 9. 27. 산림자원법 제24조제2항에 따라 산림사업법인(산림사업종류: 자연휴양림 등 조성)으로 등록하였다(등록번호: 전남2011-061) 다. 경기도지사는 2021. 6. 16. 청구인을 대상으로 경기도 건설공사 공공입찰 사전단속을 실시하였는데, 청구인이 제출한 ‘건설기술자 보유현황표’에 따르면 건설기술인 보유현황은 다음과 같다. 다 음 - ㅇ 토목분야(14명) : 특급 2명(정○○ 포함), 고급 1명, 중급 1명, 초급 10명 ㅇ 건축분야(5명) : 특급 1명, 고급 1명(박○○), 중급 1명, 초급 2명 ㅇ 산림분야(7명) : 중급 3명, 초급 2명, 건축기사 1명(박○○), 목구조 1명 라. 경기도 소속 담당 직원이 작성ㆍ서명한 ‘확인서’(청구인 소속 임원 날인 거부)의 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - ㅇ 2021. 6. 16. 18:00경 경기도 공정건설정책과 공정건설조사팀에서 청구인의 전남 **군 소재 사무실을 방문하여 등록기준 미달 등 「건설산업기본법」 제49조에 따른 실태조사를 실시하였음을 확인함 ㅇ 지적 내용 : 기술능력 - 산림사업 중 ‘자연휴양림 등 조성업’ 건축기사 기술자 박○○가 토목건축공사업과 중복. 토목건축공사업 건축기술자 1명 부족(2020년 3월 ~ 2021년)에 따른 건설업 등록기준 미달. 전남도청에 영업정지처분 요청 예정 마. 경기도지사는 2021. 6. 24. 피청구인에게 건설공사 공공입찰 사전단속 실시 결과 청구인이 건설업(토목건축공사업) 등록기준에 미달하였다는 이유로 행정처분(영업정지)을 요청하였는데, 행정처분 요청서에 기재된 청구인의 ‘위반혐의’는 다음과 같다. 다 음 - ㅇ 건설업 등록기준 미달 : ‘토목건축공사업’ 건설기술인 1명 미달 - 2021. #. #. 경기도 입찰공고 제2021-5***호 ‘□□□□ 증축공사’ - 2021. 6. 16. 개찰결과 1순위 업체인 전라남도 **군 소재 청구인 회사에 대한 경기도 ‘공공입찰 사전단속’ 실시 - ‘자연휴양림 등 조성업’ 등록기준은 산림자원법 시행령 별표 1에 따라 기술중급 이상인 산림공학기술자 1명 이상, 기술초급 이상인 산림공학기술자 또는 기술초급 이상인 녹지조경기술자 1명 이상, 목구조관리기술자 1명 이상, 건축기사 1명 이상의 기술인력이 필요 - 청구인은 ‘공공입찰 사전단속’일 기준 토목기술자 14명, 건축기술자 5명 보유 - 「건설업 관리규정」에 따라 다른 법령의 건설기술자를 먼저 충족시킨 후 「건설산업기본법」 업종을 충족시켜야 하며, 산림자원법 시행령에 건설업과 등록기준을 상호 중복 인정받을 수 있도록 명시하고 있지 않으므로 기술인력 중복 등록 불가 - 결국, 건축기사 1명을 ‘자연휴양림 등 조성업’에 등록하면 ‘토목건축공사업’의 건축기술자가 4명이 되어 등록기준 5명에 1명이 부족하여 ‘기술능력’ 미달에 해당 바. 청구인이 2021. 7. 19. 피청구인에게 제출한 「건설산업기본법」 위반 혐의 소명자료에 첨부된 ‘정○○’의 건설기술경력증[2004. 6. 19. 한국건설기술인협회장 교부, 발급번호: (생략)]에 따르면 기술등급이 다음과 같이 기재되어 있다.

사. 피청구인은 2021. 7. 28. 청구인에게 건설업 등록기준(기술인력) 미달을 이유로 6개월 영업정지처분을 할 예정인 사실을 통지하면서 2021. 9. 7. 실시되는 청문에 참석할 것을 통지하였다. 아. 이에 청구인은 피청구인에게 ‘청문에 참석하기 어려우니 처분에 따르겠고, 경기도의 실사 후 인력보강을 하였으니 선처를 바란다’는 내용의 의견서를 제출하였다. 자. 피청구인은 청구인이 건설업 등록기준 중 기술능력을 미달하여 「건설산업기본법」 제83조제3호에 따라 6개월의 영업정지처분 대상이나, 위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내 제재처분을 받은 사실이 없는 점, 위반행위를 한 후 시정을 완료한 점을 감안해 2개월을 감경하여 2021. 10. 8. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 차. 청구인이 이 사건 심판청구서에 첨부한 ‘4대 사회보험 사업장 가입자 명부’에 따르면, 정○○은 2008. 5. 20. 청구인 사업장의 건강보험ㆍ고용보험 피보험자격을 취득하였고, ‘정○○’의 건설기술경력증에 따르면, 기술등급이 다음과 같이 기재되어 있다.

6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령의 내용 1) 「건설산업기본법」 제9조제1항, 제10조제1호, 같은 법 시행령 제13조제1항제1호, 별표 2에 따르면, 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하고, ‘토목건축공사업’ 업종의 기술능력 등록기준은 다음과 같다.

2) 같은 법 제83조제3호, 제84조, 제91조제1항, 같은 법 시행령 제80조, 제86조제1항제10호, 별표 6을 종합해보면, 국토교통부장관의 위임을 받은 시ㆍ도지사는 건설사업자가 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우에는 6개월의 영업정지를 명할 수 있되, 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우, 위반행위가 적발된 날부터 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우, 건설사업자가 건설업 교육을 8시간 이상 이수한 경우(해당 위반행위로 영업정지처분을 받은 이후 받은 교육만 해당한다)에는 해당 처분을 감경할 수 있는데, 감경 사유에 해당하는 경우 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경한다고 되어 있다. 3) 산림자원법 제24조제1항에 따르면 산림사업을 하려는 자는 기술수준과 자본금 등 대통령령으로 정하는 요건 등을 모두 갖추어 대통령령으로 정하는 산림사업의 종류별로 시ㆍ도지사에게 등록을 신청하여야 하고, 같은 법 시행령 제25조, 별표 1에 따르면 ‘자연휴양림 등 조성업’의 자격요건 중 기술수준은 ‘기술중급 이상인 산림공학기술자 1명 이상, 기술초급 이상인 산림공학기술자 또는 기술초급 이상인 녹지조경기술자 1명 이상, 목구조관리기술자 1명 이상, 건축기사 1명 이상의 모두에 해당하는 인력요건’으로 되어 있다. 4) 「건설업 관리규정」(국토교통부예규 제310호, 2021. 2. 24. 시행) 제1장, 제2장제3호바목에 따르면, 이 규정은 「건설산업기본법」, 같은 법 시행령 및 같은 법 시행규칙에서 정하는 바에 따라 건설업을 관리함에 있어서 공정성과 효율성을 도모하기 위하여 필요한 기준을 정함을 목적으로 하고, 건설업등록기준의 적격여부 확인 시 ‘다른 법률에 따른 등록업종 등을 보유하는 경우’에는 다음과 같이 하도록 되어 있다.

나. 판 단 1) 직권으로 판단하건대, 청구인은 이 사건 심판청구의 청구취지를 피청구인이 2021. 10. 11. 한 4개월의 건설업 영업정지처분을 취소한다고 기재하였으나, 위 인정사실에 따르면 피청구인은 2021. 10. 8. 청구인에게 이 사건 처분을 하였는바, 청구인이 기재한 날짜는 오기임이 명백하다고 할 것이므로 이하에서는 피청구인의 2021. 10. 8.자 이 사건 처분의 취소를 구하는 취지로 선해하여 살펴보기로 한다. 2) 위 인정사실에 따르면, 경기도의 실태조사 결과 청구인의 토목건축공사업에 등록된 기술인력 중 건축기사 박○○가 청구인의 산림자원법상 ‘자연휴양림 등 조성업’의 기술인력으로 중복 등록된 사실이 확인되었는바, 국토교통부의 「건설업 관리규정」에 따르면 다른 법률의 업종과 등록기준을 겸하는 것이 금지되어 있고, 다른 법률의 업종 등록기준을 먼저 충족시킨 후 건설업 등록기준의 적격 여부를 판단하도록 되어 있으므로, 청구인의 토목건축공사업 기술인력으로 등록된 박○○는 산림자원법상 ‘자연휴양림 등 조성업’의 기술인력으로 중복 등록될 수 없고, ‘자연휴양림 등 조성업’ 등록기준에서 요구하는 건축기사 1명 이상의 기술인력은 청구인에게 박○○만 있으므로 박○○는 토목건축공사업의 기술인력에서 제외되어야 한다. 3) 그런데, 「건설산업기본법 시행령」 별표 2에 따르면 토목건축공사업의 기술능력은 토목분야 건설기술인 5명 이상(중급 이상 2명 포함), 건축분야 건설기술인 5명 이상(중급 이상 2명 포함)을 포함한 11명 이상의 건설기술인만 보유하면 충족되고, 토목분야 및 건축분야의 자격을 동시에 보유하고 있는 건설기술인에 대한 별다른 제한 규정이 없는바, 위 인정사실에 따르면 청구인의 토목건축공사업 기술인력 중 정○○은 2004. 6. 15. 토목분야 특급, 2019. 8. 7. 건축분야 초급의 자격을 취득한 사실이 확인되므로, 정○○을 건축분야 건설기술인으로 볼 경우 청구인의 토목분야 건설기술인은 중급 이상 3명을 포함한 총 13명(정○○ 제외), 건축분야 건설기술인은 중급 이상 2명을 포함한 총 5명(박○○ 제외, 정○○ 포함)이 되므로, 청구인은 토목건축공사업의 기술능력을 충족한다. 이에 대해 피청구인은 청구인이 이 사건 처분 전에 정○○의 건축분야 자격 보유 사실을 적극적으로 소명하지 않아 이 사건 처분에 이르게 되었으므로 청구인에게 귀책사유가 있다는 취지로 주장하므로 살피건대, 행정심판에 있어서 행정처분의 위법ㆍ부당 여부는 원칙적으로 처분 시를 기준으로 판단하여야 할 것이나, 재결청은 처분 당시 존재하였거나 행정청에 제출되었던 자료뿐만 아니라, 재결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법ㆍ부당 여부를 판단할 수 있다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두5092 판결 참조). 위 인정사실에 따르면, 청구인이 2021. 7. 19. 피청구인에게 처분 전 소명자료를 제출할 때 정○○의 토목분야 자격만 기재된 건설기술경력증을 제출하였고, 달리 청구인이 이 사건 처분 전까지 피청구인에게 정○○이 건축분야 자격도 보유하고 있다는 사실을 주장하거나 소명하지 않은 점은 인정되나, 청구인이 이 사건 행정심판을 청구하면서 정○○이 2019. 8. 7. 건축분야 자격(초급)을 취득한 사실이 기재된 건설기술경력증을 증거서류로 제출하였으므로, 피청구인의 이 사건 처분 당시(2021. 10. 8.) 정○○이 이미 건축분야 자격도 취득한 사실은 객관적인 사실로서 확정할 수 있다. 4) 따라서 피청구인의 주장은 받아들일 수 없고, 청구인이 건설업(토목건축공사업) 등록기준 중 기술능력을 미달하였다는 이유로 피청구인이 한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2021-15234

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[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제9조 제49조 제83조

산림자원의조성및관리에관한법률

건설산업기본법시행령 제13조

건설산업기본법시행규칙

[ 참조판례 ]

대법원 2001. 7. 27. 선고 99두5092 판결

[ 참조판례 체계도 ]