국민권익위원회 2021-14308, 2022. 1. 11., 인용

【재결요지】 사건명 봉안시설 이전명령 취소청구 사건번호 2021-14308 재결일자 2022. 1. 11. 재결결과 인용 【주문】 피청구인이 2021. 7. 6. 청구인에게 한 봉안시설 이전명령을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 세종특별자치시 **면 **리 산*8 내 사설봉안시설(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)을 조성하면서 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 제15조제1항 및 제6항에 따른 가족봉안묘 설치 신고 미이행 및 설치기준을 위반하였다는 이유로 피청구인은 2021. 7. 6. 청구인에게 이 사건 시설을 2022. 1. 24.까지 이전할 것을 명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 가. 「행정절차법」상 행정청이 처분을 하는 경우에 처분의 원인이 되는 사실, 처분의 내용 및 법적 근거를 명확히 하여야 하는바, 피청구인은 이 사건 처분 원인을 막연히 ‘설치기준 위반’으로 제시하고 있어 ‘면적, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등’ 구체적으로 어떠한 기준에 위배되었다는 것인지 알기 어려워 청구인의 방어권을 침해하였다. 나. 이 사건 시설은 1기뿐이고, 개폐 불가능 등 장사법 제14조의 ‘사설묘지’ 중 ‘개인묘지’에 해당하므로 이 사건 봉안시설을 같은 법 제15조의 ‘사설봉안시설’로 본 이 사건 처분은 성립할 수 없고, ‘개인묘지’의 설치신고 미이행의 경우에는 과태료 부과대상으로, 이전명령인 이 사건 처분은 재량권을 넘어선 위법한 처분이다. 다. 장사법 제14조제9항 및 별표 2의 ‘사설묘지’의 설치기준은 ‘20호 이상의 인가 밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300m 이상 떨어진 곳’인데, 이 사건 시설로부터 300m 이내에 가구 수는 약 17호에 불과하고 다중이용시설 부재, 도로ㆍ하천 등의 기능에도 문제가 없는 등 설치기준을 위반했다고 볼 수 없고, 특정민원에 의해 60년이나 있던 묘지를 이전하라는 것은 청구인에게 지나치게 가혹하여 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 이 사건 시설에는 청구인의 부모뿐만 아니라 조부모와 증조부의 유골까지 안치되어 있으므로 ‘가족봉안묘’로 봄이 타당한 점, 이 사건 시설의 반경 200m 내에는 「도로법」 제2조의 도로가 존재하며, 300m 내에는 다중이용시설인 **리 경로당과 **리 마을회관이 소재해 있어 설치기준에 위배되는 점, 청구인은 이 사건 시설에 조부모와 증조부의 유골을 추가 안치하면서 봉안시설 설치신고를 하지 않은 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 장사 등에 관한 법률 제14조, 제15조, 제31조, 제42조 장사 등에 관한 법률 시행령 제18조제1항, 별표 3 장사 등에 관한 법률 시행규칙 제21조, 별표 5 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 ‘불법묘지 현장점검 및 처리계획 보고’ 문서, 보건복지부 발간 ‘2021 장사(葬事)업무 안내’, 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 이 사건 시설을 관리하고 있는 자로서, 1963년경 청구인 부친 사망으로 이 사건 시설의 자리에 분묘를 설치하였고, 1997년경 청구인의 모친 사망으로 합장하였으며, 2017년경 다른 곳에 위치하던 조부모 및 증조부의 유골을 수습하여 이 사건 시설의 자리에 1기의 봉분으로 합장하였는데, 위 모든 과정에서 청구인은 피청구인에게 신고 의무를 이행한 사실이 없다. 나. 2020. 6. 25. 피청구인에게 청구인이 허가 없이 이 사건 시설을 설치하였다는 민원이 접수되자, 피청구인 소속 직원은 2021. 2. 24. 및 2021. 5. 25. 이 사건 시설에 대한 현장점검을 하였는데, 그 점검 결과의 주요 내용과 현장사진은 다음과 같다. - 다 음 -

다. 피청구인은 2021. 7. 6. 청구인에게 사설봉안시설(가족봉안묘) 설치신고 미이행 및 설치기준 위반(장사법 제15제1항ㆍ제6항 위반)을 이유로 이 사건 처분에 대한 사전통지를 하였고, 2021. 7. 21. 이 사건 처분을 하였다. 라. 보건복지부에서 발간한 ‘2021 장사(葬事)업무 안내’의 제4편 봉안과 봉안시설 편에 따르면, ‘봉안시설’의 각 사례에 대한 사진은 다음과 같다. - 다 음 -

6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 장사법 제2조에 따르면, ‘매장’이란 시신이나 유골을 땅에 묻어 장사(葬事)하는 것, ‘분묘’란 시신이나 유골을 매장하는 시설, ‘묘지’란 분묘를 설치하는 구역을 말한다고 되어 있다. 한편, ‘봉안’이란 유골을 봉안시설에 안치하는 것이고, ‘봉안시설’이란 매장을 제외하고 유골을 안치하는 ‘분묘의 형태로 된 봉안묘’, ‘「건축법」 제2조제1항제2호의 건축물인 봉안당’, ‘탑의 형태로 된 봉안탑’, ‘벽과 담의 형태로 된 봉안담’의 시설을 말한다고 되어 있다. 2) 장사법 제14조제1항ㆍ제9항, 같은 법 시행령 제15조 및 별표 2에 따르면, ‘사설묘지’에는 ‘개인묘지’(1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지), ‘가족묘지’(민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지) 등이 있고, 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하고 있는데, 개인묘지 및 가족묘지의 장소와 관련하여 「도로법」 제2조의 도로, 「철도산업발전 기본법」 제3조제2호가목의 철도의 선로, 「하천법」 제2조제2호의 하천구역 또는 그 예정지역으로부터 200미터 이상 떨어진 곳, 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이상 떨어진 곳 등을 규정하고 있다. 한편, 장사법 제14조제2항ㆍ제4항, 제42조, 같은 법 시행규칙 제21조 및 별표 5에 따르면, 개인묘지를 설치한 자는 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장등에게 신고하여야 하는데 신고하지 않은 자에게는 300만원 이하의 과태료를 부과하고, 가족묘지를 설치ㆍ관리하려는 자는 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 하는데 허가받지 않고 설치한 때에는 1차 위반은 ‘이전명령’으로 되어 있다. 3) 장사법 제15조제1항, 같은 법 시행규칙 제21조제1항 및 별표 5에 따르면, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가 ‘사설봉안시설’을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 해당 사설봉안시설을 관할하는 시장등에게 신고하여야 하는데, 이를 위반하여 사설봉안시설을 설치한 경우 1차 위반은 ‘시설폐쇄’로 되어 있다. 한편, 장사법 제15조제6항, 같은 법 시행령 제18조제1항, 별표 3, 같은 법 시행규칙 제21조제1항 및 별표 5에 따르면, 사설봉안시설의 면적, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하고 있는바, ‘가족봉안묘’의 경우 개인 또는 가족봉안묘지는 1개소로 제한하며, 그 면적은 개인봉안묘의 경우 10제곱미터 이하, 가족봉안묘의 경우 30제곱미터 이하여야 하고, 지방자치단체의 조례로 정하는 장소에 설치하여야 한다고 되어 있고, 사설봉안시설의 설치기준을 위반한 경우 1차 위반은 ’이전명령‘으로 되어 있다. 나. 판단 피청구인은 이 사건 시설을 장사법 제15조제1항의 ‘사설봉안시설’ 중 ‘가족봉안묘’로 보아 이 사건 처분을 하였으므로 살피건대, 장사법 제2조는 ‘매장’과 ‘봉안’을 구별하고 있고, ‘봉안시설’이란 유골을 안치하는 것으로서 매장을 제외한다고 명시적으로 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 별표 3에는 봉안묘의 특성으로 개폐가 가능하여야 함을 규정하고 있다. 위 인정사실에 따르면, 이 사건 시설은 가운데 봉분 형태의 분묘 1기를 중심으로 석물 1개, 상석 1개, 비석 1개가 둘러싸고 있음을 알 수 있는데, 청구인은 부모, 조부모 및 증조부의 시신을 합장하였을 뿐 개폐가 가능한 형태로 유골을 안치하는 봉안시설을 설치한 것은 아닌 점, 장사법령은 분묘의 종류ㆍ형태 등에 따라 미신고 및 설치 기준 위반에 대하여 각기 다른 행정처분 기준을 규정하고 있는데, 이 사건 시설에 ‘사설봉안시설’이 아닌 ‘사설묘지’ 기준을 적용할 경우 처분의 종류가 달라질 수도 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 시설이 장사법 제14조제1항의 ‘사설묘지’ 중 각호의 어떠한 형태에 해당하는지 여부는 별론으로 하더라도 이 사건 시설을 장사법 제15조제1항에 따른 ‘사설봉안시설’ 중 가족봉안묘로 보아 이전명령을 한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2021-14308

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[ 참조조문 ]

장사등에관한법률

도로법 제2조

철도산업발전기본법 제3조

하천법 제2조

행정절차법

하천법시행규칙 제21조

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