국민권익위원회 2021-10415, 2022. 4. 22., 인용

【재결요지】 사건명 건설업 영업정지처분 취소청구 사건번호 2021-10415 재결일자 2022. 4. 22. 재결결과 인용. 【주문】 피청구인이 2021. 6. 16. 청구인에게 한 4개월(2021. 7. 20. ~ 2021. 11. 19.)의 영업정지처분을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인이 「건설산업기본법」 제10조에 따른 건설업 등록기준(기술능력)에 미달한 사실이 있다는 이유로, 피청구인은 2021. 6. 16. 같은 법 제83조제3호에 따라 청구인에게 4개월(2021. 7. 20. ~ 2021. 11. 19.)의 건설업 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 피청구인은 청구인 소속 건설기술인 김○○(이하 ‘이 사건 건설기술인’이라 한다)이 2018. 2. 28.부터 2021. 1. 13.까지 주식회사 □□건설(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에 감사로 재직하여 청구인의 상시근로자에 해당되지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 하였는데, 이 사건 건설기술인은 2019. 12. 31. 타 업체를 퇴직한 후 2020. 1. 1. 청구인 회사에 입사하였고, 이러한 사실은 이 사건 건설기술인의 급여통장으로 확인할 수 있다. 또한, 이 사건 건설기술인이 청구인 및 타 업체의 등기부등본에 이중으로 등재되어 있었는데, 피청구인은 이 사건 건설기술인이 실제 어느 회사에서 근무한 것인지 확인하지 아니한 채 이 사건 처분을 하였다. 아울러 피청구인이 이 사건 처분을 통하여 달성하고자 공익보다 이 사건 처분으로 인하여 침해되는 청구인의 사익이 더 크므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 2021. 1. 6. 청구인의 사무실에서 공공입찰 사전단속 실태조사를 실시한 결과 2020. 1. 2. 입사한 이 사건 건설기술인이 이 사건 회사의 감사직 임원으로 등재되어 겸직하고 있는 사실을 확인하였다. 피청구인은 해당 실태조사 과정에서 이 사건 건설기술인이 현장대리인으로 배치된 △△△경로당 증축공사의 공사자료를 확인하고자 이를 요청하였으나, 청구인은 실태조사 점검 이후에 언제든지 작성이 가능한 작업일보를 제출하였는데, 이러한 사정은 청구인과 이 사건 건설기술인 사이에 정상적인 고용관계로 판단되지 않는다. 이 사건 건설기술인이 이 사건 회사에서 사임한 일자가 잘못되었다는 취지의 청구인의 주장은 이 사건 회사가 이 사건 건설기술인이 사임하였다는 시점에서 1년이 경과한 2021. 1. 13.에서야 새로운 감사를 임명하였으므로 신빙성이 없다. 피청구인이 이 사건 건설기술인에 대하여 추가 확인한 결과, 이 사건 건설기술인은 개인사업을 영위하고 있는 사실이 확인되었다. 이 사건 건설기술인의 급여계좌 거래내역을 살펴보면, 청구인 회사에 입사한 이후 급여 입금일 또는 그 다음날에 일정한 장소에서 전액 현금으로 출금되는 비정상적인 거래 행태를 보이는데, 이는 이 사건 건설기술인이 청구인에게 건설기술자 경력증을 빌려준 전형적인 행태로 추정된다. 청구인이 이 사건 처분으로 입게 될 불이익과 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익과 비교할 때, 이 사건 처분이 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 이와 같은 사정들을 고려할 때, 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하여 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 건설산업기본법 제10조, 제83조 건설산업기본법 시행령 제13조제1항, 제86조제1항, 별표 2, 별표 6 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 2021. 1. 6.자 청구인 확인서, 2021. 1. 8.자 이 사건 회사 대표이사 확인서, 청문서(2021. 4. 19.), 이 사건 회사의 2021. 6. 9.자 등기사항전부증명서, 이 사건 건설기술인의 ◇◇중앙신용협동조합 자립예탁금 계좌 거래내역, 청구인의 2020. 12. 30.자 4대 사회보험 사업장 가입자 명부, 국세청 홈텍스 사업자등록상태조회자료, 건강보험자격득실확인서, 「건설산업기본법」 국토교통부 유권해석 자료 발췌본 등의 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피청구인은 2021. 1. 6. 청구인에 대한 실태조사를 실시하였고, 같은 날 청구인은 다음과 같은 내용의 확인서에 날인하였다. - 다 음 - □ 확인서 - 업체명: 청구인 - 2021년 1월 6일 16시 10분경에 경기도 공정건설정책과 공정건설조사팀에서 위 업체의 ◇◇시 소재 사무실/현장을 방문하여 등록기준 미달(기술능력, 자본금, 시설 및 장비 등), 건설업 등록증 대여, 자격증 대여, 건설기술인의 배치기준 위반, 직접 시공 위반 등 「건설산업기본법」 제49조에 따른 실태조사를 실시하였음을 확인합니다. ※ 지적(인정) 내용 ㆍ사무실 방문 확인 ㆍ기술자 김○○, ㈜□□건설 감사 재직 확인 시 겸직에 따라 청구인의 기술자로 인정받을 수 없으며, 이 경우 청구인의 등록기준 미달 ㆍ기술자 전부에 대한 개인정보 수집ㆍ이용ㆍ제공 동의서 제출 요청(신분증 사본 포함) (이하 생략) 나. 이 사건 회사의 대표이사는 2021. 1. 8. 다음과 같은 내용의 확인서를 작성하였다. - 다 음 - □ 확인서 - 당사는 김○○ 감사가 2019. 12. 31.자로 당사에서 퇴사하면서 감사사임 의사를 전달받았으며, 당사에서 법인 등기부에 처리하여야 하나, 당사의 사유로 감사 사임 처리가 늦어진 상황으로 감사 사임 등기를 신청 진행 중에 있으며, 2021. 1. 29.까지 등기완료 할 것을 확인합니다. 다. 피청구인은 2021. 4. 19. 청구인에 대하여 청문절차를 실시하였고, 이 과정에서 작성된 청문서의 문답내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 청문서 6. 진술내용(발췌) 문: 귀사의 건축공사업에 관한 건설기술자 보유현황표(건축 포함)를 보면 2020. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 5명의 기술자가 있었나요? 답: 맞습니다. 문: 김○○(이 사건 건설기술인)이 기술자로 인정받지 못하면 4명이 되어 기술자 미달로 되는데 맞나요? 답: 네, 맞습니다. 문: 김○○이 귀사의 관계자와 특수한 신분관계(친인척)에 있나요? 답: 없습니다. 문: (김○○에게 묻다) 청구인에(2020. 1. 1.) 입사하기 이전 주식회사 □□건설(이 사건 회사)의 등기 감사로 재직하고 있었지요? 답: 네 문: 언제 이 사실을 알게 되었나요? 답: 2021. 1. 6.에 실시된 실태조사 때 알았습니다. 문: (김○○에게 묻다) □□건설에서 2019. 12. 31.자로 퇴사를 하였는데 등기가 말소되지 않은 특별한 이유가 있나요? 답: 퇴직한 후에는 □□건설로부터 급여를 받지 않았고, 등기가 말소된 줄 알았는데 말소가 되지 않았던 것도 실태조사 때 알게 되었고, □□건설 대표자도 그것을 인정하여 확인서를 작성해 주었습니다. 등기를 다시 변경할 수 있으면 올바르게 수정하여 등기를 변경하겠습니다.(□□건설 대표자의 확인서와 법인인감증명서를 교부받아 청문서에 첨부하다) 문: 김○○이 현장에 참여한 곳이 있나요? 답: ◇◇시 소재 경로당 증축공사에 현장관리인으로 근무를 한 사실이 있고, 수당도 지급한 사실이 있습니다. 문: 김○○의 근로소득 영수증과 사업소득영수증을 제출할 수 있나요? 답: 지금 제출하겠습니다.(위 영수증을 교부받아 청문서에 첨부하다) 문: (김○○에게 묻다) 급여를 통장으로 받았다면 내역(2020. 2. 10.부터 2021. 3. 20.까지)을 제출할 수 있나요? 답: 네, 4. 26.까지 제출하겠습니다. 받았던 수당지급 내역도 함께 제출하겠습니다. 라. 이 사건 회사의 2021. 6. 9.자 등기사항전부증명서(말소사항 포함)의 기재사항은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 등기사항전부증명서(말소사항 포함) - 상호: 주식회사 □□건설 - 임원에 관한 사항 ㆍ 감사 김○○(이 사건 건설기술인) 2018년 2월 28일 취임 2018년 3월 8일 등기 2019년 3월 15일 사임 2019년 3월 29일 등기 (중략) ㆍ 감사 김○○(이 사건 건설기술인) 2019년 3월 15일 취임 2019년 3월 29일 등기 2021년 1월 13일 사임 2021년 1월 13일 등기 2019년 12월 31일 사임 2021년 1월 13일 등기 2021년 6월 4일 경정 ㆍ 감사 김☆☆ 2021년 1월 13일 취임 2021년 1월 13일 등기 2019년 12월 31일 취임 2021년 1월 13일 등기 2021년 6월 4일 경정 마. 청구인이 제출한 이 사건 건설기술인의 2018. 1. 1.부터 2021. 7. 20.까지 ◇◇중앙신용협동조합 자립예탁금 계좌의 거래내역 목록을 살펴보면, 2018년 1월부터 2019년 7월까지의 이 사건 회사가 입금한 급여내역, 이 사건 건설기술인이 개인적으로 사용한 지출내역, 2020년 2월부터 2021년 7월까지 청구인이 입금한 내역이 각각 확인되는데, 청구인이 입금한 금액에 상당하는 금액이 청구인이 입금한 날 또는 입금일로부터 수일 이내에 나뉘어 현금으로 인출되었다. 바. 피청구인은 2021. 6. 16. 다음과 같이 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 - □ 행정처분통지서 - 처분대상: 청구인 - 처분사유: 건설업 등록기준 미달(기술능력) - 처분근거: 「건설산업기본법」 제83조제3호, 같은 법 시행령 제80조 - 처분내용: 영업정지 4개월(2021. 7. 20. ~ 2021. 11. 19.) ㆍ귀 사의 「건설산업기본법」 제83조제3호 위반사실에 대해 행정처분(영업정지)하고, 그 사실을 같은 법 제85조의3에 따라 건설업행정정보시스템(KISCON) 및 경기도 홈페이지에 공고하며 대한건설협회(경기도회)에도 통지하였습니다. 사. 청구인의 2020. 12. 30.자 4대 사회보험 사업장 가입자 명부에 따르면, 이 사건 건설기술인의 4대 사회보험 자격취득일은 다음과 같다.

아. 청구인의 2021. 7. 2.자 등기사항전부증명서(말소사항 포함)의 기재사항은 다음과 같다. - 다 음 - □ 등기사항전부증명서(말소사항 포함) - 상호: 청구인 - 임원에 관한 사항 ㆍ사내이사 김○○(이 사건 건설기술인) 2020년 4월 1일 취임 2020년 4월 3일 등기 자. 피청구인이 제출한 2021. 7. 30.자 국세청 홈텍스 사업자등록상태 조회화면에 따르면, 이 사건 건설기술인은 개인사업자로 등록되어 있다. 차. 우리 위원회가 직권으로 조사한 바에 따르면, 이 사건 건설기술인의 2022. 4. 5.자 건강보험자격득실확인서(국민건강보험공단)에 기재된 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 건강보험자격득실확인서 - 확인청구자: 김○○ - 자격득실확인내역 카. 피청구인이 제출한 「건설산업기본법」 국토교통부 유권해석 자료에는 건설기술자의 겸직과 관련하여 다음과 같은 유권해석 내용이 기재되어 있다. - 다 음 - ○ 회신내용 -「건설산업기본법」상 건설업체 A법인의 대표자가 다른 건설업체 B법인의 대표자를 겸직하는 것에 대해 특별히 제한하고 있는 규정이 없으므로, 해당 법인의 대표자가 A, B법인의 건설업 등록기준에 기술능력에 해당하는 필수 기술자로 등록되어 있지 않다면 법인 간 겸직이 가능할 것으로 사료됩니다. 다만, 건설업 등록기준 상 기술능력에 해당하는 건설기술자는 「건설산업기본법 시행령」 제7조 및 별표 2 비고1 가목의 규정에 의하여 상시근무 하는 자를 말하므로 해당 건설기술자가 타 업종 대표이사(무보수, 비상근 포함)로 재직하면서 건설업체 기술자로 겸직하는 경우에는 상시 근무하는 것으로 보기는 어려울 것이므로 건설업 등록기준상 기술능력으로 인정받을 수 없을 것으로 판단되며, 보다 자세한 사항은 구체적인 사실관계를 종합적 고려하여 등록관청에서 판단할 사항임을 알려드립니다. - 「건설산업기본법」 제10조 및 같은 법 시행령 제13조에 따라 건설업을 영위하려는 자는 건설업 등록기준이 되는 기술능력, 자본금, 보증가능금액, 시설 및 장비 등을 갖추어 업종별로 등록하여야 하며, 같은 법 시행령 별표2 비고1에 따라 기술자는 상시근무자일 것을 규정하고 있습니다. 건설회사의 기술자로 근무하는 자가 다른 회사의 기술자나 임원 등을 겸직하는 경우에는 상기 규정에 따른 상시근무 조건을 충족하지 못하므로 건설업 등록기준상의 기술능력으로 인정받을 수 없으므로 같은 법 제83조제3호에 따라 영업정지 처분 대상이 될 수 있습니다. (이하 생략) 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「건설산업기본법」 제10조, 제83조에 따르면, 건설업의 등록기준이 되는 기술능력, 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다), 시설 및 장비, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정하고, 국토교통부장관은 건설사업자가 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우(다만 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다) 등에는 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 2) 「건설산업기본법 시행령」 제13조제1항, 별표 2, 별표 6에 따르면, 건축공사업의 등록기준 중에서 기술능력은 「국가기술자격법」에 따른 건축기사, 「건설기술 진흥법」에 따른 건축 분야의 중급 이상 건설기술인 중 2명을 포함한 「건설기술 진흥법」에 따른 건축 분야의 초급 이상 건설기술인 5명 이상을 보유하는데, 이러한 기술인력에 해당하는 사람은 상시 근무하는 사람이어야 하고, 국토교통부장관은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 일정한 사유를 고려하여 영업정지의 기간 등을 가중하거나 감경할 수 있으며, 건설업의 등록기준에 미달한 경우 영업정지 6개월을 처분한다. 같은 법 시행령 제86조제1항에 따르면, 국토교통부장관은 건설업등록말소 또는 영업정지 등에 관한 권한을 시ㆍ도지사에게 위임한다. 나. 판단 피청구인은 실태조사 과정에서 청구인 회사에 2020. 1. 2. 입사한 이 사건 건설기술인이 이 사건 회사의 등기부등본상에 감사로 등재되어 있어서 청구인의 기술능력을 위한 상시근로자로 인정할 수 없고, 이후에 수정되어 제출된 이 사건 회사의 등기부등본이나 이 사건 회사의 대표이사 확인서 등의 자료들은 신빙성이 없다는 취지로 주장한다. 위 인정사실에 따르면, 피청구인은 2021. 1. 6. 청구인에 대한 실태조사를 실시하였고, 이 사건 회사의 등기사항전부증명서(말소사항 포함)에는 이 사건 건설기술인이 2021. 1. 13. 사임한 것으로 등기(등기일: 2021. 1. 13.)되었다가 이러한 내용은 다시 수정되어 2019. 12. 31. 사임한 것으로 2021. 6. 4. 경정되었다. 그런데 청구인의 2020. 12. 30.자 4대 사회보험 사업장 가입자 명부 및 이 사건 건설기술인의 건강보험자격득실확인서에 따르면, 이 사건 건설기술인이 2020. 1. 1. 이 사건 회사의 건강보험자격을 상실하였고, 같은 날 청구인 소속으로 국민연금, 건강보험에 가입된 사실이 확인된다. 또한, 이 사건 건설기술인의 ◇◇중앙신용협동조합 계좌 거래내역에는 이 사건 회사가 2019년 7월까지 정기적으로 급여 명목으로 일정액을 입금하였고, 2020년 2월부터는 청구인이 급여 명목으로 입금한 내역이 확인되는 반면, 이 사건 건설기술인의 계좌에서 청구인 입금액에 상당하는 금액이 곧바로 현금으로 인출되었는데, 이에 대하여 이 사건 건설기술인이 아니라 청구인 등 제3자가 인출한 것이라고 인정할 수 있는 증거가 존재하지 아니하고, 이에 대한 추정만으로 이 사건 건설기술인이 실제로 청구인 회사에 입사하여 근무한 것이 아니라거나 청구인에게 기술자격을 대여한 것이라고 단언하기는 어렵다. 결국 피청구인이 한 이 사건 처분의 근거는 이 사건 회사가 임원에 관한 사항을 경정하기 이전의 등기부등본뿐인데, 이 사건 건설기술인의 취임일 또는 사임일은 피청구인의 실태조사 이후 수정되었는바, 이 사건 회사의 경정 이전 등기부등본만으로는 이 사건 건설기술인이 청구인과 이 사건 회사에서 동시에 근무하였다거나 또는 이 사건 건설기술인이 개인사업자가 등록되어 있다는 사정만으로 이 사건 건설기술인이 별도의 개인 사업을 영위하면서 이중으로 청구인에게 입사한 것처럼 명의를 대여한 것이라는 등의 사실이 명확히 입증되었다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 건설기술인이 청구인의 상시근로자가 아니었다는 이유로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2021-10415

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[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제10조 제49조 제83조 제85조

국가기술자격법

건설기술진흥법

건설산업기본법시행령 제7조 제13조 제80조

[ 사건명 태그]

건설업영업정지처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

건설산업기본법 제10조 건설산업기본법 제49조 건설산업기본법 제83조 건설산업기본법시행령 제80조 건설산업기본법 제85조 건설산업기본법시행령 제7조 건설산업기본법시행령 제13조

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