지정재판부 2021헌마258, 2021. 3. 23.

【전문】 사 건 2021헌마258 공권력 행사 등 위헌확인 청 구 인 반○○ [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 2020. 9. 3. 수원지방법원 성남지원에서 강간죄 등으로 징역 6년 및 ‘전자장치 부착 등에 관한 법률’(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제5조 제1호 내지 제3호 등에 의하여 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하는 등의 판결을 선고받고[수원지방법원 성남지원 2020고합57, 2020전고1, 2020보고1(병합)], 이에 항소하여 현재 항소심 계속 중에 있다(수원고등법원 2020노655). 청구인은 위 사건에서 수원지방검찰청 성남지청 검사가 법원의 유죄판결 확정 이전에 청구인에 대하여 위치추적 전자장치 명령을 청구한 행위(이하 ‘이 사건 부착명령청구’라 한다) 및 이 사건 부착명령청구의 근거가 된 전자장치부착법 제5조 제1호 내지 제3호가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2021. 3. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 판단 가. 이 사건 부착명령청구에 관한 심판청구 검사의 위치추적 전자장치 부착명령의 청구가 있으면 이는 법원의 재판절차에 흡수되어 그 적법성에 대하여 충분한 사법적 심사를 받게 되므로 그 독자적 합헌성을 심사할 필요성이 상실된다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158; 헌재 2013. 6. 4. 2013헌마345 참조). 따라서 이 사건 부착명령청구는 독립하여 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다. 나. 전자장치부착법 제5조 제1호 내지 제3호에 관한 심판청구 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성 요건이 결여된다. 다만 예외적으로 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 그러한 절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 다만 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것에 지나지 않는 경우에는 직접성의 예외가 인정된다(헌재 2017. 9. 28. 2016헌마964). 청구인이 위 조항들에 관하여 주장하는 기본권 침해의 효과는 위 조항들에 근거한 검사의 부착명령 청구라는 구체적 집행행위가 있을 때 비로소 발생하는 것이지, 위 조항들 자체로 인하여 직접 발생하는 것은 아니다. 나아가 청구인은 당해 부착명령 청구사건에서 부착명령 청구의 당부를 다툴 수 있으므로, 구체적 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 그러한 절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없어 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다(헌재 2017. 9. 28. 2016헌마964 참조). 결국 위 전자장치부착법 조항들에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2021헌마258

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