국민권익위원회 2020-11359 , 2021. 5. 18., 인용

【재결요지】 사 건 명 생활대책대상자 순위선정 취소청구 사건번호 2020-11359 재결일자 2021. 5. 18. 재결결과 인용 【주문】 피청구인이 2020. 4. 16. 청구인에게 한 제3-②순위 적격처분을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 가. 피청구인이 시행하는 ○○○○ 주거환경개선사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 청구인이 임차하여 영업하던 A도 ○○시 ○○구 ○○로@@번길 @@(○○동)번지가 편입되었다. 나. 청구인은 2020. 1. 20. 이 사건 사업의 생활대책 대상자 신청을 하였고, 피청구인은 2020. 4. 16. 청구인에게 ‘허가 등을 미필한 자 또는 허가 등이 필요하지 않은 자유업(무허가 등 영업, 무허가건물 영업 특례자 포함)을 한 자(3-② 순위)’에 부합하는 것으로 생활대책 심사결과를 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 담배소매인으로 지정되어 담배를 판매하였고 이는 이 사건 사업의 생활대책 기준상 ‘3-① 순위 : 허가 등을 필한 자’에 해당하는데, 피청구인은 ‘3-② 순위 : 허가 등이 필요하지 않은 자유업을 한 자’로 판단한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 청구인은 ‘●●슈퍼’라는 상호로 소매점을 운영하였고 이러한 소매점은 신고, 등록, 허가 등의 별도의 절차 없이 사업자등록만 하면 영업을 할 수 있는 자유업에 해당한다. 담배소매업은 지방자치단체장으로부터 소매인지정을 받는 것을 요건으로 하고 있을 뿐이며 별도의 허가ㆍ등록ㆍ신고를 요건으로 하고 있지 않으며, 청구인은 자유업인 ‘●●슈퍼’를 영위하면서 담배소매인 지정을 받아 담배를 판매한 것이지, 허가업 등을 영위한 것은 아니므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조, 제77조, 제78조 담배사업법 제12조제2항, 제16조제1항 담배사업법 시행규칙 제7조, 제7조의3 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 생활대책대상자 신청안내문, 생활대책 신청서, 심사결과 통보서, 이의신청서, 이의신청에 대한 회신 등 각 자료의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2003. 11. 27. ○○시 ○○구청장으로부터 담배소매인으로 지정받았으며, 2003. 12. 1.부터 2010. 6. 7.까지 A도 ○○시 ○○구 ○○로 @@번길@@(○○동)에서 ‘●●슈퍼’라는 상호로 소매점을 운영하였다. 나. ○○시장은 2008. 11. 27. 이 사건 사업의 사업시행자 지정 및 실시계획(변경)인가를 고시(○○시 고시 제2008-@@@호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)하였고 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 -

다. 피청구인은 2020년 1월경 생활대책 대상자 신청(제외)안내를 공고(이하 ‘이 사건 공고문’이라 한다)하였고 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 생활대책 공급대상자 선정기준 및 공급유형 □ 대상자 선정기준일 - 지구지정공람공고일 2006. 1. 27. - 추가구역 지구지정공람공고일 2016. 6. 9. □ 공급대상자 순위

□ 유형별 공급방법 및 규모

※ 유형별 공급방법은 추후 변경될 수 있으며, 필지(점포)규모, 공급가격, 일정, 선정방법 등 공급 관련 자세한 사항은 공급시행시 별도 안내 드릴 예정입니다. 라. 청구인은 2020. 1. 20. 다음과 같은 내용으로 생활대책 신청서를 제출하였다. 다 음 - <신청서 생략> 마. 피청구인은 2020. 4. 16. 청구인에게 ‘허가 등을 미필한 자 또는 허가 등이 필요하지 않은 자유업(무허가 등 영업, 무허가건물 영업 특례자 포함)을 한 자’의 심사기준에 부합하는 것으로 이 사건 처분을 하였으며, 그 주요내용은 다음과 같다. - 다 음 -

바. 청구인은 2003. 11. 27. ○○구청으로부터 「담배사업법」에 의한 담배소매인 지정을 받고 2003. 11. 27. 부터 2010. 6. 7.까지 영업한 사실이 있어 ‘3-①’에 해당한다며 다음과 같은 내용으로 이의신청을 하였다. 다 음 - ○○○○ 주거환경개선사업 생활대책 이의신청서

사. 피청구인은 2020. 5. 28. 청구인에게 이의신청을 기각한다는 취지의 내용을 통보하였고, 그 주요내용은 다음과 같다. 다 음 -

6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 등 1) 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다」 제61조, 제77조, 제78조에 따르면, 공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 하고, 공익사업의 시행자가 토지소유자나 관계인에게 하는 손실보상의 종류에는 영업의 손실 등에 대한 보상이 포함되어 있으며, 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 위하여 이주대책을 수립ㆍ실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다고 되어 있다. 한편,생활대책은 토지보상법 제78조에 의한 이주대책과는 달리 사업시행자에게 의무로 부과되어 있는 것이 아니라 택지개발사업 등의 원활한 시행을 위하여 필요하다고 인정되는 경우 위와 같은 이주대책과는 별도로 당해 사업으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 이주자 등을 위하여 상업용지 등을 특별히 공급하는 것으로 사업시행자는 생활대책의 실시 여부, 생활대책을 수립ㆍ실시하는 경우 생활대책대상자의 선정, 상업용지의 공급절차 등을 결정할 수 있는 재량을 가지는 것이고, 이러한 생활대책대상자 선정을 위하여 필요한 기준, 절차 및 방식의 결정 역시 사업시행자의 재량에 속하므로 그와 같이 설정된 기준, 공급절차 및 방식 등은 그것이 객관적이고 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 할 것이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009두10291 판결 참조). 2) 「담배사업법」제12조제2항, 제16조제1항에 따르면, 소매인이 아닌 자는 담배를 소비자에게 판매해서는 아니 되고, 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다고 되어 있고, 같은 법 제16조제2항에 따르면, 미성년자 또는 피성년후견인ㆍ피한정후견인, 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자, 이 법을 위반하여 징역의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 집행이 면제된 날부터 1년이 지나지 아니한 사람, 이 법을 위반하여 징역형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람, 제17조제1항에 따라 지정이 취소된 날부터 2년이 지나지 아니한 자, 대표자가 위 어느 하나에 해당하는 법인, 청소년(「청소년 보호법」 제2조제1호에 따른 청소년을 말한다. 이하 같다)이 담배에 쉽게 접근할 수 있는 장소 등 담배판매업을 하는 것이 부적당하다고 인정되는 장소로서 기획재정부령으로 정하는 장소에서 담배를 판매하려는 경우, 영업소 간의 거리 등 기획재정부령으로 정하는 지정기준에 적합하지 아니한 경우, 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우는 제외한다고 되어있고, 같은 법 제16조제3항에 따르면, 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다고 되어 있다. 3) 「담배사업법 시행규칙」 제7조제1항#콤마# 제2항#콤마# 제3항#콤마# 제4항#콤마# 제5항#콤마# 제6항에 따르면, 담배소매인의 지정을 받으려는 자는 소매인지정신청서에 점포(적법하게 건축된 것을 말한다)의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 하며, 소매인지정신청서를 제출받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 사업자등록 사실 등을 확인하여야 하고, 지정신청을 받은 때에 7일 이내에 지정여부를 결정하여야 하며, 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하거나 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시ㆍ군ㆍ구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있는데 사실조사서를 작성 또는 지체 없이 제출하여야 하고, 관련 기관 또는 단체의 사실조사서를 제출받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 조사결과에 대하여 소매인지정 신청인 또는 인근 영업소(제7조의3제3항에 따른 측정방법으로 측정한 신청인의 점포로부터 최단 거리에 있는 모든 영업소를 말한다) 소매인의 의견을 들어야 한다고 되어 있다. 같은 시행규칙 제7조의3제1항에 따르면, 소매인의 지정기준은 소매인 영업소 간 거리를 50m 이상으로 하여 일정하게 유지하도록 하면서 약국, 병원, 의원 등 보건의료 관련 영업장, 게임장ㆍ문구점ㆍ만화방 등 청소년이 주로 이용하는 장소 등 부적당한 장소에 해당하지 않을 것으로 되어 있으나, 한편 같은 조 제2항에 따르면, 건축물 또는 시설물 내의 장소에는 건축물 등의 구조ㆍ상주인원ㆍ이용인원 등을 고려하여 소매인 영업소 간 거리를 달리 정하거나 제한하지 아니할 수 있고, 이 경우 소매인은 담뱃진열장 및 담배소매점 표시판을 건물 또는 시설물의 외부에 설치하여서는 아니 된다고 되어 있다. 또한, 같은 시행규칙 제7조의3제3항에서는 영업소 간 거리, 측정 방법 등 구체적인 기준은 지방자치단체의 인구, 면적 및 지역적 특성 등을 고려하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 규칙으로 정하도록 되어 있다. 나. 판단 1) 피청구인은 청구인이 ‘●●슈퍼’라는 상호로 소매점을 운영하였고 이러한 소매점은 신고, 등록, 허가 등의 별도의 절차 없이 사업자등록만 하면 영업을 할 수 있는 자유업에 해당하며, 담배소매업은 지방자치단체장으로부터 소매인 지정을 받는 것을 요건으로 하고 있을 뿐이며 별도의 허가ㆍ등록ㆍ신고를 요건으로 하고 있지 않다고 주장하므로 이에 대해 살펴본다. 2) 우선, 피청구인은 공급대상자 및 순위 중 제3순위에서 ‘허가 등을 필한 자’에게는 27㎡의 상가부지, ‘허가 등을 미필한 자 또는 허가 등이 필요하지 않은 자유업(무허가 등 영업, 무허가건물 영업 특례자 포함)을 한 자’에게는 20㎡의 상가부지를 공급대상으로 정하고 있는데, 여기서 ‘허가 등’의 개념이 명확하지 않으나, 통상적으로 허가란 명령에 의해 개인의 자유가 제한되고 있는 경우에 그 제한을 해제하여 자유를 적법하게 행사할 수 있도록 회복하여 주는 행정행위를 말한다고 할 것인데, 담배소매인의 경우 「담배사업법」 제12조에 따라 담배소매인으로 지정받지 아니하는 경우 담배를 판매하지 못하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제16조 및 같은 법 시행규칙 제7조, 제7조의3에 따르면 담배소매인지정은 장소적, 물적 지정기준을 가지고 있으며, 담배소매인 지정신청을 통해 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 사업자등록 사실 등을 확인하는 절차 등으로 지정 여부가 결정되는 점을 고려할 때, 담배소매인지정을 관할관청의 영업허가, 영업등록, 영업신고 등을 포함하는 ‘허가 등’의 개념과 달리 평가할 이유는 없는 것으로 보인다. 3) 한편, 이 사건에서 당초 청구인이 2020. 1. 20. 생활대책 대상자 신청을 하면서 ‘생활대책 신청서’ 신청내용의 ‘영업형태’란의 ‘자유업’란에 "(○)"를 하고 도장을 날인한 사실이 있으나, 2020. 5. 19. 이의신청서에는 담배소매인지정에 대한 자료를 첨부하면서 담배소매인 지정을 받았으므로 ‘3-① : 허가 등을 필한 자’에 해당한다는 주장을 하였고 피청구인은 이에 따른 심사결과를 통보하였는바, 그렇다면 청구인의 생활대책 신청내용은 변경된 것으로 판단된다. 4) 청구인의 사업자등록상 주업종이 소매점으로 등록되어 있는 것은 사실이나, 청구인은 2003. 11. 27. ○○구청으로부터 「담배사업법」에 의한 담배소매인 지정을 받은 후 2010. 6. 7. 폐업 시까지 소매업을 영위하면서 담배소매업을 한 사실이 있는바, 이를 ‘허가 등이 필요하지 않은 자유업’으로 보기는 어려운 점, 청구인의 소매점과 담배소매인 영업을 제3-②순위 공급대상인 ‘허가 등을 미필한 자’, ‘무허가 등 영업’, ‘무허가 등 영업건물의 영업특례자’와 같은 순위로 판단하기에는 형평성에 어긋나는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사건 처분은 피청구인의 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법ㆍ부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2020-11359

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[ 참조조문 ]

담배사업법 제12조 제16조

담배사업법시행규칙 제7조

[ 참조판례 ]

대법원 2009. 11. 12. 선고 2009두10291 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 사건명 태그]

생활대책대상자순위선정취소청구