전원재판부 2020헌가9, 2021. 7. 15.

【전문】 사 건 2020헌가9 중소기업협동조합법 제137조 제2항 위헌제청 제 청 법 원 서울남부지방법원 제 청 신 청 인 1. 김○○대리인 변호사 안정호, 김동석, 임재동, 강대우 변호사 이진성 2. 심○○ 3. 이○○제청신청인 2, 3의 대리인 법무법인(유한) 케이에이치엘 담당변호사 함윤식 당 해 사 건 서울남부지방법원 2019고단4118 중소기업협동조합법위반 [주 문] 중소기업협동조합법(2018. 3. 13. 법률 제15467호로 개정된 것) 제125조 전문 중 제53조 제1항을 준용하는 부분 및 제137조 제2항 중 제125조 전문에서 제53조 제1항을 준용하는 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 제청신청인 김○○은 2019. 2. 28.에 실시된 제26대 중소기업중앙회 회장선거에 출마하여 중소기업중앙회장으로 당선되었는데, 위 선거와 관련하여 제청신청인 김○○, 심○○, 이○○은 ‘2018. 11.경에서 같은 해 12.경 사이에 중소기업중앙회 회장선거의 선거운동 기간이 아님에도 협동조합 이사장들에게 위 김○○에 대한 지지를 호소하며 식사나 시계 등의 선물을 제공함으로써 선거운동을 하였다’는 중소기업협동조합법위반의 공소사실로 기소되었다(서울남부지방법원 2019고단4118). 나. 위 형사재판이 계속되던 중 중소기업협동조합법 제137조 제2항 가운데 ‘제125조가 준용하는 제53조 제1항’ 부분에 대하여, 제청신청인 김○○은 2019. 12. 4., 제청신청인 심○○, 이○○은 2020. 1. 22. 각 위헌법률심판제청신청을 하였다. 다. 제청법원은 제청신청인들의 위 각 신청을 받아들여 2020. 5. 12. 위 조항에 대하여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(서울남부지방법원 2019초기1575, 2020초기87). 2. 심판대상 제청법원은 중소기업협동조합법 제137조 제2항 중 ‘제125조 전문에서 준용하는 제53조 제1항’에 대하여 위헌법률심판제청을 하였다. 그러나 위 규정은 ‘제125조 전문에서 준용하는 제53조 제1항’을 위반한 경우 형사처벌한다는 내용만을 규정하고 있을 뿐이고, 선거운동 기간 외의 선거운동을 금지한다는 구체적인 구성요건은 중소기업협동조합법 제125조 전문에서 협동조합의 임원에 관한 규정(제2장 협동조합 제4절 기관)인 제53조 제1항을 준용하는 부분이 규정하고 있다. 따라서 금지규정인 중소기업협동조합법 제125조 전문 중 위와 같이 제53조 제1항을 준용하는 부분도 심판대상으로 삼기로 한다. 이 사건 심판대상은 중소기업협동조합법(2018. 3. 13. 법률 제15467호로 개정된 것) 제125조 전문 중 제53조 제1항을 준용하는 부분 및 제137조 제2항 중 제125조 전문에서 제53조 제1항을 준용하는 부분(이하 위 조항들을 합쳐 ‘심판대상조항’이라고 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항과 주요 관련조항은 아래와 같고, 나머지 관련조항은 별지 기재와 같다. [심판대상조항] 중소기업협동조합법(2018. 3. 13. 법률 제15467호로 개정된 것) 제125조(준용 규정) 중앙회의 총회ㆍ이사회 및 임원에 관하여는 이 장에 규정된 것 외에는 조합의 총회ㆍ이사회 및 임원에 관한 규정을 준용한다. (후문 생략) 제137조(벌칙) ② 제53조 제1항 또는 같은 조 제4항부터 제6항까지의 규정(제85조, 제96조 또는 제125조에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 중소기업협동조합법(2018. 3. 13. 법률 제15467호로 개정된 것) 제53조(선거운동의 제한) ① 누구든지 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지의 선거운동 기간 외에 선거운동을 할 수 없다. 3. 제청법원의 위헌제청이유 및 제청신청인 김○○의 의견 요지 가. 제청법원의 위헌제청이유 심판대상조항은 중소기업중앙회 회장선거와 관련하여 그 회원뿐만 아니라 모든 국민을 수범자로 하여 선거운동 기간 외에 선거운동을 한 경우 형벌을 부과하는 내용임에도, 정작 처벌대상이 되는 행위인 ‘선거운동’이 무엇인지는 불명확하다. 특히 공직선거법, ‘공공단체등 위탁선거에 관한 법률’(이하 ‘위탁선거법’이라고 한다)은 ‘선거운동’에 관한 정의와 ‘선거운동으로 보지 않는 행위’를 당해 법률 내에 규정하고 있는 반면, 중소기업협동조합법은 선거운동의 개념과 범위에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않고, 선거운동에 관하여 공직선거법이나 위탁선거법 등과 같은 다른 법률을 준용한다는 규정도 두고 있지 않다. 게다가 공직선거법, 위탁선거법 등은 심판대상조항과 입법취지 등이 달라 이를 참조하여 ‘선거운동’을 해석하기도 어렵다. 그 결과 수범자로서는 자신의 행위가 처벌되는 ‘선거운동’에 해당하는지 구체적으로 예측하기 어렵고, 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻기도 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다. 나. 제청신청인 김○○의 의견 요지 위와 같은 제청법원의 위헌제청이유에 더하여, 중소기업협동조합법은 ‘선거운동 기간’에 관한 규정을 두지 않았는바, 심판대상조항 중 ‘선거운동 기간’ 부분은 범죄구성요건에 해당함에도 법률을 통해서는 그 대강의 내용조차 파악할 수 없고, 중소기업중앙회 정관의 위임에 따른 임원선거규정을 살펴보아야만 비로소 알 수 있다. 이는 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의의 법률주의에 위배되고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 심판대상조항에서 규정하는 선거운동 기간이 언제인지를 구체적으로 예측하기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성원칙에도 위배되며, 광범위한 금지를 초래하여 과잉금지원칙에 위배된다. 4. 중소기업중앙회의 선거운동 제한에 대한 규율 가. 중소기업협동조합법의 선거운동 제한 선거운동과 관련하여 중소기업협동조합법은, 선거운동의 정의나 선거운동으로 보지 않는 행위에 대하여는 별다른 규정 없이 제2장 ‘협동조합’ 제4절 ‘기관’에서 제53조 하나의 규정만을 두고 있고, 중소기업중앙회에 대해서는 같은 법 제125조에서 위 협동조합에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다. 위 제53조를 살펴보면, 우선 제1항에서 누구든지 ‘후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지의 선거운동 기간’ 외에는 일체의 선거운동을 할 수 없다고 규정하여 선거운동이 가능한 기간을 제한하고 있다. 중소기업협동조합법은 선거운동 기간의 길이에 관하여는 구체적으로 정하지 아니하였고, 같은 법 제123조 제1항에 따라 중소기업중앙회 정관 제51조 제7항 및 중소기업중앙회 임원선거규정 제13조 제5항에서 선거운동 기간을 20일로 정하고 있다. 다음으로 중소기업협동조합법 제53조 제2항부터 제5항에서는, 누구든지 자기 또는 특정인을 임원으로 당선되거나 당선되지 아니하도록 할 목적으로 선거인에게 금전 등 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사표시를 하거나 제공을 약속하는 행위 등의 부정행위(제2항 및 제3항), 기간을 불문하고 임원이 되려는 사람이 선거운동을 위하여 조합원을 호별로 방문하거나 특정장소에 모이게 하는 행위(제4항), 임원선거와 관련하여 허위사실의 공표나 공공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하는 행위(제5항) 등 선거와 관련된 특정 부정행위들을 금지하고 있다. 나아가 제6항 및 제7항에서는 선거운동의 방법을 법률에 규정한 선전벽보의 부착, 선거공보와 인쇄물의 배부, 합동연설회 또는 공개토론회의 개최, 전화ㆍ컴퓨터통신의 이용으로 제한하고, 위와 같이 허용되는 선거운동의 방법에 대한 세부적인 사항을 중소벤처기업부령에 위임하고 있다. 나. 위탁선거법과의 관계 중소기업중앙회 회장선거는 선거관리위원회법에 따른 중앙선거관리위원회(이하 ‘중앙선관위’라고 한다)에 그 선거관리를 위탁할 수 있는데, 이에 따라 선거관리를 위탁한 경우에는 원칙적으로 위탁선거법이 중소기업협동조합법에 우선하여 적용된다(위탁선거법 제5조). 위탁선거법은 선거운동 기간과 직결되는 선거기간에 관하여, 농업협동조합법, 수산업협동조합법 및 산림조합법에 따른 조합장선거의 선거기간을 14일로 정하고, 위 조합장선거 외에 위탁선거의 선거기간은 관할위원회가 해당 위탁단체와 협의하여 정하는 기간으로 하도록 하였다(위탁선거법 제13조 제1항). 한편 위탁선거법 중 제7장에 규정된 선거운동 관련 조항들은 법률에 따라 의무적으로 중앙선관위에 선거관리를 위탁해야 하는 농업협동조합중앙회의 회장선거와 수산업협동조합 중앙회의 회장선거 등과 같이 위탁선거법에 명시된 경우에 한하여 적용되고, 중소기업중앙회의 회장선거와 같이 그 선거관리 위탁 여부를 임의로 선택할 수 있는 경우(이하 ‘임의위탁선거’라고 한다)에는 적용이 배제되고 있다(위탁선거법 제22조, 제3조 제1호 가목 참조). 따라서 설사 중소기업중앙회가 회장선거의 선거관리를 중앙선관위에 위탁하였다고 하더라도 그 선거운동에 대해서는 위탁선거법이 아닌 중소기업협동조합법이 적용된다. 다. 위탁선거법과의 차이 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협중앙회’라고 한다), 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협중앙회’라고 한다)의 경우 농업협동조합법, 수산업협동조합법에 의하여 중앙선관위에 의무적으로 중앙회 회장선거의 관리를 위탁하도록 되어 있고, 위에서 본 바와 같이 그 선거운동에 대해서는 위탁선거법이 우선적으로 적용된다. 그런데 위탁선거법의 선거운동 관련 규정을 보면, 제23조에서 선거운동을 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’로 정의함과 동시에 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니한다.’라고 규정하고 있고, 또한 제24조 제2항에서 원칙적으로 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한정하여 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있으면서도, 제24조의2에서는 농협중앙회 또는 수협중앙회 회장선거의 경우 예비후보자등록을 한 사람에 대해 선거운동 기간 전이라도 전화, 문자, 전자우편, 명함배부와 같은 일정한 범위의 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있는 등 중소기업협동조합법의 선거운동 관련 규정과는 차이가 있다. 5. 판단 가. 쟁점의 정리 (1) 제한되는 기본권 (가) 중소기업중앙회는, 비록 국가가 그 육성을 위해 재정을 보조해주고 중앙회의 업무에 적극 협력할 의무를 부담할 뿐만 아니라 중소기업 전체의 발전을 위한 업무, 국가나 지방자치단체가 위탁하는 업무 등 공공성이 매우 큰 업무를 담당하여 상당한 정도의 공익단체성, 공법인성을 가지고 있다고 하더라도, 기본적으로는 회원 간의 상호부조, 협동을 통해 중소기업자의 경제적 지위를 향상시키기 위한 자조조직(自助組織)으로서 사법인에 해당한다. 따라서 결사의 자유를 누릴 수 있는 단체에 해당하고, 이러한 결사의 자유에는 당연히 그 내부기관 구성의 자유가 포함되므로, 중앙회 회장선거에 있어 선거운동을 제한하는 것은 단체구성원들의 결사의 자유를 제한하는 것이 된다. 나아가 선거운동 기간 외의 선거운동을 금지하는 것은 선거운동을 하고자 하는 사람의 선거운동과 관련된 표현을 금지하는 것이므로 표현의 자유 역시 제한한다. (나) 제청신청인들은 심판대상조항이 헌법상의 ‘선거운동의 자유’를 제한한다는 취지로도 주장하나, 헌법상의 ‘선거’란 대의제를 실현하기 위한 방법으로 주권자인 국민이 그를 대표할 국가기관을 선출하는 행위를 말하는 것이어서, 특정 법인체의 대표인 중소기업중앙회의 회장을 선출하거나 이와 관련하여 선거운동을 하는 것은 헌법에 의하여 보호되는 ‘선거권’에는 포함된다고 보기 어려우므로, 이에 대하여는 판단하지 아니한다(헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154; 헌재 2019. 7. 25. 2018헌바85). 한편 제청신청인 김○○은 심판대상조항이 국민의 알 권리를 제한한다고 주장하나, 이러한 주장은 선거인이 자신의 의견표명(투표)에 앞서 의견형성의 조건이 부족하다는 점을 다투는 것으로서 중앙회장선거의 후보자가 자유로이 자신의 선거공약 등을 표현할 자유와 표리관계에 있으므로, 결사의 자유와 표현의 자유 제한 여부를 판단하면서 함께 살펴보는 것으로 충분하다(헌재 2017. 6. 29. 2016헌가1; 헌재 2019. 7. 25. 2018헌바85). 제청신청인 김○○은 심판대상조항이 신체의 자유와 재산권을 제한한다고도 주장하나, 이는 선거의 공정성을 확보하기 위한 강제수단으로 형사처벌을 이용하는 것이 과도하다는 것과 다르지 아니하므로, 과잉금지원칙 위반 여부를 판단함으로써 족하다. (2) 따라서 이하에서는 심판대상조항이 죄형법정주의의 법률주의나 명확성원칙, 과잉금지원칙, 평등원칙에 위반되는지 여부에 관하여 본다. 나. 죄형법정주의의 법률주의 위반 여부 (1) 제청신청인 김○○은 심판대상조항 가운데 ‘선거운동 기간’ 부분은 범죄구성요건에 해당함에도, 법에서 이에 관한 규정을 두지 아니하여 법률 자체만으로는 그 대강의 내용조차 파악할 수 없고, 심판대상조항의 입법목적이나 입법취지, 관련 법률의 규정 등을 종합하여 살펴보더라도 구체적으로 선거운동 기간이 언제인지 알 수 없으므로 죄형법정주의의 법률주의 내지 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. (2) 그런데 죄형법정주의의 법률주의란 범죄와 형벌이 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 정하여져야 하고, 위임이 불가피한 경우라도 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다는 의미인바(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20), 심판대상조항은 ‘누구든지 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지의 선거운동 기간 외에 선거운동을 할 수 없고, 이를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다’는 것으로 범죄의 구성요건과 처벌의 실질적인 내용을 모두 성문의 법률로 규정하고 있을 뿐 선거운동 기간의 정의나 범위에 관하여 시행령이나 정관 등에 위임하고 있지 않다. 따라서 심판대상조항 가운데 ‘선거운동 기간’ 부분과 관련하여서는 죄형법정주의의 법률주의 위반이 아닌 명확성원칙 위반 여부가 문제된다고 보는 것이 타당하다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌바486등). 다. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 (1) 죄형법정주의의 명확성원칙 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니다. 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29). 법규범이 명확한지 여부는 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 된다. 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌바45). (2) ‘선거운동’ 부분 (가) 공직선거법이나 위탁선거법 등과 달리 심판대상조항을 포함한 중소기업협동조합법은 선거운동의 정의나 선거운동으로 보지 않는 행위를 구체적으로 규정하지 않고 있다. 따라서 ‘선거운동’의 의미와 관련하여 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부가 문제된다. (나) ‘선거운동’의 사전적 의미는 ‘선거에서 특정한 후보자를 당선시키기 위하여 선거인을 대상으로 벌이는 여러 가지 활동’이다. 이는 일반인이 일상적으로 사용하는 용어로서 그 대강의 의미를 이해할 수 있는 표현이므로, 반드시 이에 대한 개념정의 규정이 있어야만 죄형법정주의의 명확성원칙에 부합한다고 보기는 어렵다. 물론 위탁선거법 제23조가 "선거운동이란 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다."라고 별도로 규정하고 있는 점과 비교하면, 이러한 규정이 없는 심판대상조항의 ‘선거운동’에 소위 ‘낙선운동’이 포함되는지 여부가 문제될 수는 있다. 그러나 ① 특정 후보자에 대한 낙선운동은 다른 후보자를 당선시키기 위한 목적 여부와 상관없이 사실상 다른 후보자에게 유리하게 작용한다는 점에서 특정 후보자를 위한 선거운동과 다르지 않다는 점, ② 심판대상조항의 주된 입법취지가 선거운동 기간을 제한하지 않는 경우 선거가 지나치게 과열될 수 있고 그로 인하여 선거의 공정성이 훼손될 수 있음은 물론 회원 간의 반목 등 선거 후유증이 커질 우려가 있어 이를 방지하기 위한 것인데, 낙선운동을 제외한다면 이러한 목적을 달성하기 어렵다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 여기의 ‘선거운동’에 낙선운동이 포함된다고 충분히 해석할 수 있다. 또한 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시’와 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’를 선거운동 범위에서 명시적으로 제외하고 있는 위탁선거법 제23조와는 달리 중소기업협동조합법은 이를 명시적으로 제외하고 있지 않으나, 앞서 본 선거운동의 의미에 비추어 볼 때, ‘선거에 관한 단순한 의견개진’은 선거운동의 목적성이 없다는 점에서 선거운동과 구별되고, ‘입후보’는 위탁선거에 후보자로 나서는 것을 말하여 역시 선거운동과 구별되며, ‘선거운동을 위한 준비행위’라 함은 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적ㆍ절차적 준비행위를 가리키는 점에서 선거운동과 구별되므로, 명시적인 제외규정이 없더라도 위 행위들이 선거운동에 해당하지 않는다고 충분히 해석할 수 있다(헌재 2019. 7. 25. 2018헌바85 참조). 나아가 ‘당선 등을 목적으로 하는 행위’와 ‘단순한 의견개진’을 구분할 필요가 있고, ‘위탁선거법 상의 선거운동’을 해석함에 있어 헌법재판소가 "선거운동에 해당하기 위해서는 당선 또는 낙선 등의 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위이어야 한다."라고 해석한 바 있는 점(헌재 2019. 7. 25. 2018헌바85) 등을 고려하면, 심판대상조항의 ‘선거운동’ 역시 이에 준하여 ‘그 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위’라고 풀이함이 타당하다. 비록 위탁선거법 제22조 본문은 선거운동에 대한 정의규정 등을 중소기업중앙회 회장선거에는 적용하지 않는다고 규정하고 있기는 하나, 그 주된 취지는, 중소기업중앙회의 회장선거에 위 규정을 그대로 적용하는 것이 부적절하기 때문이 아니라, 위 규정을 포함하여 위탁선거법 상의 엄격한 선거운동 제한 및 처벌규정을 적용하게 되면, 임의위탁선거인 중소기업중앙회 회장선거의 경우 오히려 선거관리의 위탁을 꺼려할 수 있다는 점을 우려하였기 때문이므로, 위탁선거법 제22조 본문이 위와 같은 해석을 방해한다고도 볼 수 없다. 그렇다면 선거운동의 의미, 심판대상조항의 입법취지, 관련 법률의 규정 등에 비추어, 심판대상조항에서의 ‘선거운동’이라 함은 ‘특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적인 행위를 말하는 것’으로 풀이할 수 있고, 이러한 해석기준에 의할 때 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람의 경우 금지ㆍ처벌되는 선거운동과 그렇지 아니한 행위를 구분할 수 있으며, 법집행자의 자의를 허용할 소지 역시 제거할 수 있다고 판단된다. (3) ‘선거운동 기간’ 부분 심판대상조항은 ‘선거운동 기간’의 의미에 관하여 "후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지"라고 명확하게 규정하고 있고, 다의적인 해석가능성이 있다고 볼 수 없으므로 불명확하다고 보기 어렵다. 나아가, 아래에서 보는 바와 같은 심판대상조항의 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 관련 법률의 규정 등을 종합하여 보면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 선거운동이 금지되는 선거운동 기간이 언제인지 합리적으로 파악할 수 있으며, 아울러 법집행기관의 자의적인 법해석이나 법집행의 가능성도 배제되어 있다고 볼 수 있다. ① 심판대상조항은 그 수범자를 모든 국민으로 하고 있으나, 앞서 본 ‘선거운동’의 의미(특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적인 행위를 말하는 것)에 따라 실제 적용 대상은 위와 같은 목적성을 가지고 행동한 사람에 한정된다. 그리고 그러한 선거운동을 하는 사람의 경우, 후보자나 선거인이 누구인지, 선거는 언제 실시되며 후보자등록기간은 언제인지, 그에 따른 선거운동 기간은 언제인지 등을 확인할 것을 충분히 예상할 수 있다. ② ‘선거운동 기간’은 ‘후보자등록마감일의 다음 날부터 선거일까지’를 의미하는 ‘선거기간’에 따라 정해지게 되는데, 위탁선거법은 공공단체 등의 자율성을 존중하는 차원에서 각종 중앙회장 선거 등 조합장선거 외의 위탁선거에 대하여 선거기간을 중앙선관위가 해당 위탁단체와 협의하여 정할 수 있도록 하고 규정하고 있고, 실제 그에 따라 정해진 선거운동 기간도 상당히 정형화되어 있다(농협중앙회 회장선거 13일, 중소기업중앙회 회장선거 20일 등). ③ 제청신청인 김○○은 공직선거법과 비교하며 선거운동 기간 및 선거일 등을 법으로 구체적으로 정하지 아니한 부분에 위헌성이 있다고 주장하나, 공직선거법의 관련조항과 심판대상조항은 그에 따라 실시되는 선거의 종류가 다르고, 그에 관련된 기본권도 같지 아니하며, 중소기업중앙회와 같은 단체의 자율성을 보장한다는 측면에서 선거운동 기간을 반드시 법에서 정해야 한다고 보기도 어렵다. (4) 소결론 그러므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 라. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 심사기준 중소기업중앙회가 사적 결사체여서 결사의 자유, 단체 내부 구성의 자유의 보호대상이 된다고 하더라도, 앞서 언급한 바와 같이 공법인적 성격 역시 강하게 가지고 있으므로, 그 선거운동 제한이 기본권을 침해하였는지 여부를 판단함에 있어서는 어느 정도의 기간 제한이 적절한 것인지 특별히 불합리하다거나 부당하지 않는 한 입법재량을 존중하는 것이 바람직하다. (2) 판단 중소기업중앙회는 기본적으로 중소기업자의 경제적 지위의 향상을 위한 자조조직으로 사법인에 속하기는 하나, 그 수행하는 업무가 단순히 구성원의 이익만을 위한 것이 아니라 중소기업 전체를 위한 측면이 있고, 국가의 중소기업 관련 정책 수행을 보조하거나 국가와 함께 긴밀히 조율해나가는 기능도 담당하고 있으며, 그 기능수행에 있어서도 국가로부터 상당한 보조금을 지원받고 있는 상황이다. 더욱이 단순한 지원업무뿐만 아니라 상당한 규모의 금융 관련 업무도 담당하고 있고, 국가로부터 거액의 출자금을 받아 공제기금으로 운용하고 있기도 하다. 따라서 이러한 중소기업중앙회의 운영을 책임질 회장을 공정한 선거에 의하여 선출하고 그에 따른 선거 후유증을 최소화하는 것은 매우 중요한 문제이다. 그런데 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁과 과열로 선거의 공정성을 해할 위험이 있고, 또한 선거운동 기간이 장기화되면 후보자 상호 간은 물론 선거인들 상호 간에 반목이 깊어질 우려가 있으며, 특히 이는 중소기업중앙회와 같이 회원수가 소규모인 집단 내에서 심각한 선거 후유증을 초래할 위험이 있다. 따라서 심판대상조항이 선거운동 기간을 제한하고 그 기간 외의 선거운동을 금지ㆍ처벌하는 것은 이러한 위험을 방지하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 이와 같은 선거운동의 금지와 처벌을 통해 선거의 공정성을 담보하고 선거 후유증을 완화할 수 있으므로 그 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 된다. 이와 관련하여 ① 선거운동 기간 외의 선거운동을 전면적으로 금지ㆍ처벌할 것이 아니라 원칙적으로 자율에 맡기고, 선거와 관련하여 금품 등의 이익을 수수하는 행위, 후보자에 대한 비방행위 등 위험성이 높은 특정 부정선거행위만 금지ㆍ처벌하면 충분하다거나, ② 예비후보자 제도를 두어 예비후보자로 등록한 사람에 대해서는 선거운동 기간에 앞서 위험성이 낮은 일정 유형의 선거운동을 허용하더라도(이하 ‘예비후보자 제도’라고 한다) 입법목적 달성에 아무런 지장이 없다는 주장이 제기될 수도 있다. 그러나 중소기업중앙회 회장선거는 투표권을 가진 회원수가 비교적 소규모이고 선거에 대한 관심도 높아 경쟁이 치열한 만큼 과열선거로 흐르기 쉽고 불법적인 수단을 동원한 선거운동이 이루어질 가능성 역시 배제하기 어려우므로, 입법자가 특정 행위를 구체적ㆍ개별적으로만 금지하게 되면 그 입법목적을 달성하기 어려워 보인다. 따라서 특정 부정선거행위만 금지ㆍ처벌하는 방안은 적절한 대안이라고 보기 어렵다. 아울러 예비후보자 제도를 통해 선거운동 기간 외의 기간에도 일정한 범위의 선거운동을 허용할 필요가 있다고 볼 만한 자료는 없으며, 오히려 선거인 수가 소규모이고 선거인들의 선거에 대한 관심이 매우 높은 점 등에 비추어 보면, 선거운동 기간 동안의 선거운동만으로도 선거에 관한 정보획득, 교환 및 의사결정에 충분하다고 볼 수 있으므로, 예비후보자 제도를 두지 않은 것이 특별히 불합리하다거나 부당하여 결사의 자유나 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이라고 판단하기는 어렵다. 비록 심판대상조항에 의해서 후보자 등이 선거운동을 정해진 기간 안에만 해야 하는 불이익을 받게 되나, 이를 통하여 달성하고자 하는 공익은 선거의 과열ㆍ혼탁을 방지하여 선거의 공정성을 확보하고 선거 후유증을 최소화하기 위한 것으로 중소기업중앙회의 공익적 성격에 비추어 볼 때, 위 제한받는 사익보다 달성하고자 하는 공익이 더 크다고 할 것이다. 특히 선거운동 기간 제한으로 인해 기존에 인지도를 확보한 후보자보다 새로운 후보자가 다소 불이익을 입을 수 있다고 하더라도, 중소기업중앙회 회장선거에서의 입후보는 정회원의 대표자만이 할 수 있고, 중소기업중앙회의 정회원 수(선거인 수)가 한정되어 있는 점을 고려할 때, 선거운동 기간 제한으로 인해 새로운 후보자가 입는 불이익이 이를 통해 달성하고자 하는 공익보다 크지 않다고 판단된다. 따라서 법익의 균형성 또한 충족된다. 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. 마. 평등원칙 위반 여부 (1) 차별취급의 존재 농협중앙회, 수협중앙회는 지역별 협동조합 등을 회원으로 하여 그 회원의 공동이익 증진과 건전한 발전을 도모하기 위해 설립된 연합체로서 기본적으로는 자조조직인 사법인이나 국가나 지방자치단체가 위탁하는 사업 등 공공성이 큰 사업을 담당함에 따라 공법인적 성격 역시 아울러 가지고 있고, 이에 따라 그 회장선거의 선거운동에 관하여 여러 법적 규율을 받고 있다. 앞서 본 바와 같이 심판대상조항 역시, 비록 중소기업중앙회가 협동조합의 한 형태인 자조조직으로서 기본적으로 사법인이기는 하나, 그 공법인적 성격을 고려하여 법률로 중소기업중앙회 내부기관 구성에 관한 선거운동을 규율하고 형사처벌까지 하고 있으므로, 이러한 관점에서는 농협중앙회, 수협중앙회와 중소기업중앙회가 상호 간 유사하다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 농협중앙회, 수협중앙회의 경우 회장선거의 선거관리를 중앙선관위에 의무적으로 위탁하도록 하고 있고, 그 선거운동에 대한 법적 규율은 위탁선거법이 우선 적용되어 선거운동 기간 전이라도 예비후보자로 등록한 사람에 대해 일정한 범위에서의 선거운동이 허용되고 있는 반면, 중소기업중앙회의 경우 임의위탁선거로서 그 선거운동에 대한 법적 규율이 위탁선거법이 아닌 중소기업협동조합법에 의하게 되어 예비후보자 제도가 인정되지 않으므로 선거운동 기간 외에는 일체의 선거운동이 금지된다. 따라서 이하에서는 위와 같은 차별취급에 합리적인 이유가 있는지 살펴본다. (2) 판단 제26대 중소기업중앙회 회장선거가 실시된 2019. 1분기 기준으로, 농협중앙회는 회원조합 1,122개, 조합원 수 총 214만여 명으로 구성되어, 회원수 609개(협동조합 570개 및 관련단체 39개), 조합원 수 총 658,949사(社)로 구성된 중소기업중앙회보다 그 규모가 크다. 비록 농협중앙회 회장은 총회가 아닌 대의원회에서 선출하고 대의원 수는 300명 이내로 구성되어 실선거인 수 측면에서는 회원들의 총회에서 선출하는 중소기업중앙회보다 적다고 할 수 있으나, 대의원들이 그 회원조합들의 의견을 취합할 필요가 있는 점에서 선거운동 기간이 중소기업중앙회보다 더 필요하다고 볼 여지가 있다. 그럼에도 농협중앙회의 선거운동 기간은 13일로서 오히려 중소기업중앙회의 선거운동 기간인 20일보다 짧은바, 이러한 점을 고려하여 위탁선거법에서 농협중앙회 회장선거에 대해 예비후보자 제도를 도입하여 예외적으로 일정 범위의 선거운동을 허용하였다고 볼 수 있다. 그리고 수협중앙회의 경우, 비록 그 회원조합이 91개, 각 조합의 조합원 수가 15만 8천여 명으로서 중소기업중앙회보다 소규모이기는 하나, 수협중앙회 회장선거 역시 농협중앙회 회장선거와 마찬가지로 중앙선관위에 그 선거관리를 의무적으로 위탁하여야 하는데, 이러한 수협중앙회 회장선거를 중앙선관위가 효율적으로 관리하여 선거의 공정성을 달성하기 위해서는 농협중앙회 회장선거와 그 법적 규율을 통일할 필요가 있으므로, 이러한 점을 고려하여 수협중앙회 회장선거에 대해서도 농협중앙회 회장선거와 같이 예비후보자 제도를 인정한 것으로 볼 수 있다. 나아가 중소기업중앙회 회장선거에는 농협중앙회, 수협중앙회 회장선거에서는 인정되지 않는 후보자 상호 간의 합동연설회, 공개토론회가 인정되는 등 그 규율의 여러 측면에서 차이가 있어 단지 예비후보자 제도를 두고 있는지 여부를 가지고 자의적인 차별인지 여부를 결론지을 수는 없다. 결국 입법자는 각 중앙회가 담당하는 역할 및 사회 제반 여건 등을 종합적으로 고려하여 그 특성에 맞게 달리 규율하고 있다고 볼 수 있으므로, 위 차별은 합리적인 이유가 있는 경우에 해당하고 평등원칙에 반하지 아니한다. 6. 결론 그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별지] 관련조항 중소기업협동조합법(2018. 3. 13. 법률 제15467호로 개정된 것) 제53조(선거운동의 제한) ② 누구든지 자기 또는 특정인을 임원으로 당선되거나 당선되지 아니하도록 할 목적으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 1. 선거인에게 금전ㆍ물품ㆍ향응 및 재산상의 이익이나 공사(公私)의 직을 제공하는 행위, 그 제공의 의사표시를 하거나 제공을 약속하는 행위 2. 후보자가 되지 아니하도록 하거나 후보자가 된 것을 사퇴하게 할 목적으로 후보자가 되려는 자나 후보자에게 제1호에 따른 행위를 하는 행위 ③ 누구든지 제2항 제1호 또는 같은 항 제2호에서 규정하고 있는 이익이나 공사의 직을 제공받는 행위 또는 그 제공의 의사표시를 승낙하는 행위를 할 수 없다. ④ 임원이 되려는 자는 제1항의 규정에도 불구하고 같은 항에서 정하는 기간에 관계없이 선거운동을 위하여 조합원을 호별로 방문하거나 특정 장소에 모이게 할 수 없다. ⑤ 누구든지 임원 선거와 관련하여 연설과 벽보, 그 밖의 방법으로 거짓된 사실을 공표하거나 공공연하게 사실을 적시하여 후보자를 비방할 수 없다. ⑥ 누구든지 임원 선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 외의 선거운동을 할 수 없다. 1. 선전 벽보의 부착 2. 선거 공보와 인쇄물의 배부 3. 합동 연설회 또는 공개 토론회 개최 4. 전화(문자메시지를 포함한다)ㆍ컴퓨터통신(전자우편을 포함한다)의 이용 ⑦ 제6항에 따른 선거운동 방법에 관한 세부적인 사항은 중소벤처기업부령으로 정한다. 제123조(임원의 선임) ① 회장은 정회원의 대표자 중에서 정관으로 정하는 바에 따라 총회에서 투표로 선출한다. ⑥ 중앙회는 제1항에 따른 회장 선출에 대한 선거 관리를 정관으로 정하는 바에 따라 「선거관리위원회법」에 따른 중앙선거관리위원회에 위탁할 수 있다. 중소기업중앙회 정관 제51조(임원) ⑦ 회장, 부회장, 이사 선출에 관한 세부사항은 임원선거규정으로 정하는 바에 따르며, 회장선출에 관하여 「선거관리위원회법」에 따른 「중앙선거관리위원회」에 위탁할 경우에는 임원선거규정에 그 위탁의 범위 등을 정할 수 있다. 중소기업중앙회 임원선거규정 제13조(선거운동 및 선거운동제한) ⑤ 선거운동기간은 선거일 전일까지를 포함하여 20일로 하되, 제17조 제3항의 규정에 의한 후보자등록증을 교부받은 때부터 선거일 전까지에 한하여 할 수 있다. 구 공직선거법(2014. 5. 14. 법률 제12583호로 개정되고 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제33조(선거기간) ① 선거별 선거기간은 다음 각 호와 같다. 1. 대통령선거는 23일 2. 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거는 14일 ③ "선거기간"이란 다음 각 호의 기간을 말한다. 1. 대통령선거: 후보자등록마감일의 다음 날부터 선거일까지 2. 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거: 후보자등록마감일 후 6일부터 선거일까지 제58조(정의 등) ① 이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다. 1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시 2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 3. 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지ㆍ반대의 의견개진 및 의사표시 4. 통상적인 정당활동 6. 설날ㆍ추석 등 명절 및 석가탄신일ㆍ기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위 제59조(선거운동기간) 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. (후략) 공공단체등 위탁선거에 관한 법률(2017. 12. 26. 법률 제15327호로 개정된 것) 제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "공공단체등"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 단체를 말한다. 가. 「농업협동조합법」, 「수산업협동조합법」에 따른 조합과 중앙회 및 「산림조합법」에 따른 조합 나. 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업중앙회, 「새마을금고법」에 따른 금고와 중앙회 및 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 조합과 조합설립추진위원회 제4조(적용 범위) 이 법은 다음 각 호의 위탁선거에 적용한다. 1. 의무위탁선거: 제3조 제1호 가목에 해당하는 공공단체등이 위탁하는 선거와 같은 조 제1호 다목에 해당하는 공공단체등이 선거관리위원회에 위탁하여야 하는 선거 2. 임의위탁선거: 제3조 제1호 나목 및 라목에 해당하는 공공단체등이 위탁하는 선거와 같은 조 제1호 다목에 해당하는 공공단체등이 선거관리위원회에 위탁할 수 있는 선거 제5조(다른 법률과의 관계) 이 법은 공공단체등의 위탁선거에 관하여 다른 법률에 우선하여 적용한다. 제13조(선거기간) ① 선거별 선거기간은 다음과 같다. 1. 「농업협동조합법」, 「수산업협동조합법」 및 「산림조합법」에 따른 조합장선거: 14일 2. 조합장선거 외의 위탁선거: 관할위원회가 해당 위탁단체와 협의하여 정하는 기간 ② "선거기간"이란 후보자등록마감일의 다음 날부터 선거일까지를 말한다. 제22조(적용 제외) 제3조 제1호 가목에 해당하는 공공단체등이 위탁하는 선거 외의 위탁선거에는 이 장을 적용하지 아니한다. (후략) 제23조(선거운동의 정의) 이 법에서 "선거운동"이란 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거운동으로 보지 아니한다. 1. 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시 2. 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 제24조(선거운동의 주체ㆍ기간ㆍ방법) ① 후보자가 제25조부터 제30조의2까지의 규정에 따라 선거운동을 하는 경우를 제외하고는 누구든지 어떠한 방법으로도 선거운동을 할 수 없다. ② 선거운동은 후보자등록마감일의 다음 날부터 선거일 전일까지에 한정하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 제24조 제3항 제3호에 따른 중앙회장선거의 후보자가 선거일 또는 결선투표일에 제28조 제2호에 따른 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우 2. 제30조의2에 따라 후보자가 선거일 또는 결선투표일에 자신의 소견을 발표하는 경우 제24조의2(예비후보자) ① 제24조 제3항 제3호에 따른 중앙회장선거의 예비후보자가 되려는 사람은 선거기간개시일 전 30일부터 관할위원회에 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다. ⑦ 제24조에도 불구하고 예비후보자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. 1. 제28조 및 제29조에 따른 방법 2. 제30조에 따른 방법(위탁단체가 사전에 공개한 행사장에서 하는 경우에 한정한다). 끝.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2020헌가9

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

공직선거법

수산업협동조합법

선거관리위원회법

대한민국헌법 제12조

농업협동조합법

산림조합법