+ - 북마크 저장 [행정] 1심사건

부산지방법원 2021.07.08 선고 2020구합25244 판결

주거용 오피스텔 신축ㆍ분양은 비주거용 건물 신축판매업에 해당함[국승] 【사 건】 2020구합25244 종합소득세등부과처분취소 【원 고】 ○○○ 【피 고】 ○○세무서장 【변 론 종 결】 2021. 6. 3. 【판 결 선 고】 2021. 7. 8. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청 구 취 지】 선택적으로, 피고가 2019. 8. 8. 원고에 대하여 한 2017년도 종합소득세(가산세 포함) xxx,xxx,xxx원의 부과처분 중 xxx,xxx,xxx원을 초과하는 부분을 취소한다. 피고가 2019. 8. 8. 원고에 대하여 한 2017년도 종합소득세(가산세 포함) xxx,xxx,xxx원의 부과처분 중 xxx,xxx,xxx원을 초과하는 부분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 이 사건 건물의 신축·분양 1) 원고는 배우자인 AAA와 2016. 4. 8. ‘○○메리어트’라는 상호로 주택신축판매업(토지보유 5년 미만)(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 공동사업자등록(원고의 지분 90%, AAA의 지분 10%)을 하였고, 2017. 11. 28. 폐업하였다. 2) 원고는 2016. 4. 7. 원고가 9/10 지분을, AAA가 1/10 지분을 각 소유하던 ○○ ○○구 ○○동 199-11 및 같은 동 199-12 각 토지(○○동 199-12 토지는 2016. 4. 15. 같은 동 199-11 토지에 합병되었다) 지상 지하 1층 내지 지상 10층, 연면적 1,648.11㎡ 규모의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 신축에 관한 건축허가를 받아 2016. 4. 29. 착공신고를 마치고 2016. 12. 13. 사용승인을 받은 다음, 2017. 10. 2. BBB에게 이 사건 건물과 부지를 일괄 매도하였다. 3) 이 사건 건물 중 지상 1층은 제1종 근린생활시설로, 지상 2~5층은 20호실의 공동주택[다세대주택(도시형생활주택)]으로, 지상 6~10층은 25호실의 오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라고 한다)로 구성되어 있는데, 오피스텔 부분은 ‘업무시설(오피스텔)’로 건축허가 및 사용승인을 받았고, 집합건축물대장 등에도 오피스텔로 기재되어 있다. 나. 원고의 종합소득세 신고 원고는 2016년에는 귀속 종합소득세를 신고하지 않았고, 2017년에는 이 사건 사업의 사업개시일을 2016년으로 보고, 구 소득세법 시행령(2017. 12. 29. 대통령령 제28511호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제143조 제4항 제2호 나목에 따라 직전 사업연도(2016년)의 사업소득이 3,600만 원 미만임을 이유로 2017년 수입금액 x,xxx,xxx,xxx원에 대하여 ｢2017년 귀속 경비율 고시｣(국세청 고시 제2018-7호, 이하 같다) 제3조에서 정한 경비율 중 ‘주택신축판매업(업종코드: 451105)’의 단순경비율을 적용한 xxx,xxx,xxx원을 소득금액(과세표준)으로 산정하여 2017년 귀속 종합소득세 xxx,xxx,xxx원을 신고ㆍ납부하였다. 다. 종합소득세 부과처분 및 조세심판청구 1) 피고는 2019. 5. 30.부터 2019. 6. 18.까지 원고에 대한 세무조사를 실시한 결과, ① 이 사건 오피스텔의 공급과 관련하여 2017년 귀속 경비율 고시에서 정한 ‘비주거용 건물 신축판매업(업종코드: 703021)‘의 경비율을 적용하되, ② 원고가 2017년에 사업을 개시한 신규사업자로서 당해 연도 수입금액이 1억 5,000만 원 이상임을 이유로 단순경비율이 아닌 기준경비율을 적용하여 추계한 x,xxx,xxx,xxx원을 소득금액(과세표준)으로 보고, ③ 건물 매도분 토지 등 매매차익 예정신고를 하지 않은 것으로 보아, 2019. 8. 8. 원고에게 2017년 귀속 종합소득세 본세 xxx,xxx,xxx원, 건물 매도분 토지 등 매매차익 예정신고 무신고 가산세 xx,xxx,xxx원, 납부불성실 가산세 xx,xxx,xxx원 합계 xxx,xxx,xxx원을 부과ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 2) 원고는 2019. 9. 18. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 2020. 8. 27. 기각 결정을 받았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로, 선택적으로 이 사건 처분 중 ‘주택신축판매업(업종코드: 451105)’의 경비율을 적용하여 산정한 정당세액 xxx,xxx,xxx원을 초과하는 부분 또는 ’주거용 건물 개발공급업(업종코드: 451102)’의 경비율을 적용하여 산정한 정당세액 xxx,xxx,xxx원을 초과하는 부분은 취소되어야 한다. ① 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 나목에 따라 직전 과세기간 수입금액이 3,600만 원 미만인 주거용 건물 개발 및 공급업의 경우 소득금액을 추계함에 있어 단순경비율을 적용하는데, 원고는 2016년 이 사건 사업을 개시하여 2016년에 발생한 건물 임대수익이 단순경비율 적용 기준액에 해당한다. 그럼에도 원고가 2017년에 사업을 개시하였다고 보아 2017년 소득금액을 추계함에 있어 당해 연도 수입금액을 기준으로 기준경비율을 적용한 것은 위법하다. ② 소득세법상 주택의 개념은 공부상 용도와 관계없이 사실상 주거로 사용하는 건물을 말하고, 원고가 신축ㆍ분양한 이 사건 오피스텔은 공부상 오피스텔로 등재되어 있으나 신축 당시부터 주택으로 건축허가를 받아 실제 주택으로 사용되고 있으므로, 이 사건 사업은 2017년 귀속 경비율 고시 제3조의 ‘주택신축판매업(업종코드: 451105)’ 또는 ‘주거용 건물 개발공급업(업종코드: 451102)’에 해당한다. 그럼에도 불구하고 ‘비주거용 건물 신축판매업(업종코드: 703021)’의 경비율을 적용하여 소득금액을 산정한 것은 위법하다. ③ 구 소득세법(2017. 12. 19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제69조 제1항의 토지 등 매매차익 예정신고 및 납부의무를 부담하는 ‘부동산매매업자’에서 ‘주거용 건물 건설업’ 또는 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’은 제외되는데, 이 사건 오피스텔은 사실상 주택으로 건축ㆍ사용되고 있는 ‘주거용 건물’이므로, 원고가 구 소득세법 제69조 제1항에서 정한 의무를 부담함을 전제로 무신고가산세 및 납부불성실가산세를 부과한 것은 위법하다. 3. 관계 법령 별지1 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 4. 처분의 적법 여부 가. 소득금액 추계에 있어 단순경비율 적용 가능 여부 1) 관련 규정 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호에 따르면 단순경비율 적용대상자는 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정에 의하여 증가된 수입금액을 포함한다) 합계액을 기준으로 업종별로 그 상한금액이 정하여져 있는데, 그중 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기ㆍ가스ㆍ증기 및 수도사업, 하수ㆍ폐기물처리ㆍ원료재생 및 환경복원업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업, 출판ㆍ영상ㆍ방송통신 및 정보서비스업, 금융 및 보험업, 상품중개업의 기준수입금액은 3,600만 원(나목)이다. 한편 구 소득세법 시행령 제143조 제4항은 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 같은 법 시행령 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액(주거용 건물 개발 및 공급업의 경우 1억 5,000만 원)에 미달하는 사업자(제1호) 또는 직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 위 기준수입금액에 미달하는 사업자(제2호)의 경우 수입금액에 단순경비율을 곱한 금액을 경비로 인정하여 소득을 산출하도록 규정하고 있다. 2) 소득세법상 사업개시일의 판단 기준 구 소득세법은 제1조의2 제1항 제5호에서 ‘사업자’의 정의에 관하여 규정하고 있고, 제19조 제1항에서 어떠한 업종에서 발생하는 소득이 사업소득에 해당하는지에 관하여 규정하고 있음에 반해, 제168조 제3항에서 구 소득세법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대하여 사업자등록의 신규신청 및 변경신청의 방법에 관하여 부가가치세법 제8조가 준용된다고 규정하고 있을 뿐 사업소득에 있어서의 ‘사업개시일’에 관하여는 부가가치세법 시행령 제6조와 같이 사업개시일을 명시적으로 확정하는 규정을 두거나 이를 준용하는 규정을 두고 있지 않다. 그런데 구 소득세법 및 부가가치세법 등 관계 법령의 문언과 체계, 그 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 구 소득세법상 사업소득에 있어서의 사업개시일은 부가가치세법 제5조 제2항에 따른 사업개시일을 정하고 있는 부가가치세법 시행령 제6조 각 호 소정의 시점을 기준으로 한다. ① 구 소득세법 제19조 제1항이 농업, 임업, 어업, 광업, 제조업, 건설업 등과 같은 각종 업종에서 ‘발생하는’ 소득을 사업소득으로 정의하고 있고, 같은 법 제1조의2 제1항 제5호는 위와 같은 사업소득이 ‘있는’ 거주자를 사업자로 정의하고 있음을 감안하면, 구 소득세법상 사업은 소득의 현실적인 발생을 그 전제로 한다. 따라서 사업개시일을 단순히 소득 발생의 직접적인 원인이 되는 재화나 용역의 제공 시점 이전인 사업 준비행위가 시작된 시점까지 앞당길 수는 없다. ② 사업 준비행위는 매우 비정형적이고 광범위할 뿐만 아니라 사업자의 주관적 의사나 필요에 의하여 범위가 정하여지는 측면도 있어, 준비행위의 시작 시점을 객관적으로 특정하는 것이 용이하지 않다. 만일 건물신축판매업의 사업개시일을 사업 준비행위가 시작된 시점인 토지 취득 시점 혹은 건물의 착공 또는 준공 시점까지 앞당기게 된다면, 준비행위의 시점에 따라서 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호가 규정하는 단순경비율 적용의 전제가 되는 직전 과세기간의 수입금액이 달라지게 되어, 사업자가 자신의 편의에 따라 임의의 날을 선택하여 납세의무를 회피함으로써 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 야기하거나 납세의무자들 사이에서 불평등을 초래할 수 있다. ③ 구 소득세법 제1조의2 제1항 제5호, 제19조에 의하면 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에(독립성), 계속적·반복적(계속반복성)으로 행하는 활동을 통하여 발생하는 소득이 있는 거주자가 사업자가 되는 한편, 부가가치세법 제2조 제3호에 의하면 영리 목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라고 하며 부가가치세 납세의무자가 되는데, 여기서 ‘사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자’란 부가가치를 창출하여 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자로서(대법원 1999. 9. 17. 선고 98두16705 판결 참조), 구 소득세법에서 정하고 있는 사업자의 의미와 크게 다르지 않다. 따라서 구 소득세법상 사업소득과 관련된 사업개시일을 구 부가가치세법상의 사업개시일과 통일적으로 해석할 필요성이 있고, 이는 하나의 사업과 관련하여 동시에 부가가치세의 납세의무자와 소득세의 납세의무자가 되기 쉬운 사업자들에 대하여 법적 안정성이 부여되어야 한다는 측면에서도 그러하다. ④ 그와 같은 견지에서 구 소득세법은 제168조 제1항에서 새로 사업을 시작하는 사업자로 하여금 관할 세무서장에게 구 소득세법에 따른 사업자등록을 하여야 한다는 의무를 부과하면서 같은 조 제2항에서 부가가치세법에 따라 사업자등록을 한 사업자는 구 소득세법에 따른 사업자등록을 한 것으로 간주하는 규정을 두고 있고, 사업자가 재화 또는 용역을 공급한 경우 공급을 받은 자에게 세금계산서를 발급할 의무를 규정하고 있는 부가가치세법 제32조 제1항과 마찬가지로 구 소득세법 제163조 제1항에서도 사업자등록을 한 사업자가 재화 또는 용역을 공급할 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산서 또는 영수증을 작성하여 재화 또는 용역을 공급받는 자에게 발급할 의무를 부과하고 있는 것으로 볼 수 있다. ⑤ 사업자등록에 관하여 구 소득세법 제168조 제3항이 준용하도록 규정한 부가가치세법 제8조 제1항은 사업자등록의 시기와 관련하여 ‘사업개시일’이라는 용어를 사용하고 있고, 부가가치세법 제5조 제2항은 신규 사업자에 대한 최초 과세기간에 관하여 규정하면서도 ‘사업개시일’이라는 용어를 사용하고 있는데, 부가가치세법 시행령 제6조는 이러한 부가가치세법 제5조 제2항에 따른 ‘사업개시일’을 제조업과 광업 이외의 사업에 관하여는 ‘재화나 용역의 공급을 시작하는 날’로 정하고 있다. 3) 이 사건 사업의 사업개시일에 관한 판단 살피건대, 앞서 본 관계 법령의 내용과 앞서 든 증거 및 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 영위한 주택신축판매업의 사업개시일은 부가가치세법 시행령 제6조 제3호에서 정한 ‘재화의 공급을 시작하는 날’인 이 사건 건물의 판매를 개시한 때, 즉 2017년으로 보아야 한다. ① 구 소득세법 시행령 제143조 제4항의 단순경비율 제도는 기준경비율 제도에서 요구하는 주요 경비의 지출증빙에 대한 기장 능력이 부족한 소규모 영세사업자의 납세비용을 최소화하려는 취지의 제도로서, 단순경비율의 적용대상 사업자의 범위는 점차 축소되어 왔다. ② 주택신축판매업의 사업개시일은 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 12. 8. 선고 94누15905 판결 참조). 주택신축판매업은 건물을 신축하여 판매하는 사업으로서 그 속성상 부동산매매업에 포함되고(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조), 직접 건설 활동을 수행하지 않고 공사를 일괄 도급하여 건축한 뒤 판매하는 주택신축판매업의 사업 양식에 비추어 보더라도, 건설 활동 자체가 아니라 완성된 건축물을 판매함으로써 수익을 창출하는 데 사업목적이 있는 것이므로, 2016년 말경에 건물이 준공되거나 그중 일부 호실을 임대하였다는 사정만으로 판매행위를 개시했다고 볼 수는 없다. ③ 소득세법상의 사업소득에 해당하는지 여부는 그 사업의 수익 목적 유무와 사업의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 하는데(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누6559 판결 등 참조), 비록 원고가 건물을 준공하여 다소의 임대소득을 얻었더라도 오피스텔을 포함한 이 사건 건물의 분양ㆍ판매를 개시하기 이전에는 수익을 목적으로 주택신축판매업을 영위하겠다는 의사가 객관적으로 드러났다고 보기 어렵다. 4) 소결 이처럼 주택신축판매업자인 원고가 단순경비율 적용대상자에 해당하려면 구 소득세법 시행령 제143조 제4항에 따라 ‘신규 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 1억 5,000만 원에 미달하는 사업자’(제1호) 또는 ‘직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 3,600만 원에 미달하는 사업자’(제2호)여야 하는데, 원고는 2017년에 이 사건 건물을 매도하였으므로, 2017년에 신규로 사업을 개시한 사업자이자 해당 과세기간 수입금액이 1억 5,000만 원 이상인 사업자로서 기준경비율의 적용을 받아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. ‘주택신축판매업’ 또는 ‘주거용 건물개발공급업’ 경비율 적용 여부 1) 관련 규정 가) 구 소득세법 제19조 제1항은 ‘사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다’고 규정하면서, 제6호에서 ‘건설업에서 발생하는 소득’을, 제12호에서 ‘부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득’을 각 규정하고 있고, 제3항은 ‘제1항 각 호에 따른 사업의 범위에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 통계법 제22조에 따른 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다’고 규정하고 있는데, 이에 따라 제9차 한국표준산업분류(2017. 1. 13. 통계청 고시 제2017-13호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘제9차 한국표준산업분류’라고 한다) 중 이 사건과 관련된 항목인 ‘부동산업 및 임대업(코드: L)‘, 중분류 ’부동산업(코드: 68)‘, 소분류 ’부동산 임대 및 공급업(코드: 681)‘, 세분류 ’부동산 개발 및 공급업(코드: 6812)‘에는 세세분류로 ‘주거용 건물개발 및 공급업(코드: 68121)’과 ‘비주거용 건물 개발 및 공급업(코드: 68129)’을 두고 있고, 각 세세분류에 대한 설명과 색인어는 별지2 기재와 같다. 나) 한편 구 소득세법 제80조 제3항, 같은 법 시행령 제143조 및 제145조에 따라 일정한 요건 하에 소득금액을 추계조사하는 경우에 적용되는 경비율과 방법은 국세청장이 고시하는데, 2017년 귀속 경비율 고시에 따르면, 대분류 ‘건설업(코드: F)’에 관해서 ‘소득세법 시행령 제143조 제4항에 따른 주거용 건물 개발 및 공급업(구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우는 제외)은 건설업으로 분류한다’고 정의하면서, 하위분류인 ’업종코드: 451101, 업종명: 건설/주거용 건물건설업‘, ‘업종코드: 451102, 업종명: 건설/주거용 건물개발공급업(토지보유 5년미만)’ 및 ‘업종코드: 451105, 업종명: 건설/주택신축판매’에 관하여는 각 아래와 같이 정하고 있고, 대분류 ‘부동산업 및 임대업(코드: L)’ 중 하위분류인 ‘업종코드: 703021, 업종명: 비주거용 건물신축판매업(토지보유 5년 미만)’에 관하여는 아래와 같이 정하고 있다.

코드 번호	종목		적용범위 및 기준	단 순 경비율	기 준 경비율
코드 번호	세분류	세세분류	적용범위 및 기준	단 순 경비율	기 준 경비율
451101	주거용 건물 건설업	⚬ 주거용 건물건설업 ⚬ 단독, 연립주택 건설업 ⚬ 아파트 건설업	ｏ주거용 건물을 건설하는 산업활동(건축 시공사) * 건설용역만 해당(건설 후 판매 → 451105) ∙ 단독 및 연립주택 건설업(빌라, 다층 주거용 건물 등) ∙ 아파트 건설업 (주상복합 아파트 등)	91.0	12.2
451102	주거용 건물 건설업	주택신축판매	ｏ주택신축판매(토지보유 5년 미만) 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고 이를 판매(건축 시행사)	91.0	11.9
451105	주거용 건물 건설업	주택신축판매	ｏ주거용 건물을 건설하여 분양(판매) - 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적 책임을 지면서 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우 포함 ☞2017귀속부터 적용(2016귀속까지는 451101 적용)	91.6	12.2
703021	부동산개발 및 공급업	비주거용 건물개발 및 공급업	ｏ비주거용 건물을 건설하여 판매(토지보유 5년 미만) *직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우 포함	85.6	15.4

다) 또한 국세청이 발간한 ‘2017년 귀속 경비율에 관한 책자’ 중 총칙 3.의 마항은 ‘기준경비율 및 단순경비율 업종분류에 관한 해석은 이 기준경비율 및 단순경비율 또는 각 세법령(기본통칙 포함)에 특별한 규정이 있지 아니한 경우에는 제9차 한국표준산업분류에 따른다’고 규정하고 있다. 2) 판단 가) 살피건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제5 내지 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 ○○○○건축사사무소 소속 건축사에게 설계를 맡기고, 종합건축사사무소 ○○○ 소속 공사감리자를 별도로 선정하였으며, ○○종합건설(주)에 도급을 주어 이 사건 건물을 신축한 다음 일괄하여 매도한 사실, 이 사건 오피스텔에 관한 집합건축물대장에는 용도가 ‘업무시설(오피스텔)’로 기재되어 있는 사실, 한편 이 사건 오피스텔 내부는 욕실, 주방 등이 마련되어 있고 바닥난방이 설치되어 있으며, 가스와 전력이 공급되고 있는 사실, BBB이 이 사건 건물 전체를 목적물로 하여 주택임대사업자 등록을 마치고 오피스텔을 주거용으로 임대하여 사업을 영위하고 있는 사실이 인정된다. 나) 이러한 인정 사실에다가 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 앞서 본 제9차 한국표준산업분류 및 관계 법령의 내용에 비추어 보면, 2017년 귀속 경비율 고시가 정한 ‘주택신축판매업(업종코드: 401105)’ 또는 ‘주거용 건물개발공급업(업종코드: 401102)’에서 말하는 ‘주택’ 또는 ‘주거용 건물’은 신축, 공급 당시부터 공부상 주거용으로 건축된 건물을 의미하고, 공부상 용도를 업무시설로 하여 건축된 이 사건 오피스텔은 ‘주택신축판매업’ 또는 ‘주거용 건물 개발공급업’에서 정한 주택 또는 주거용 건물에 해당하지 않는다. ① 제9차 한국표준산업분류에 따르면, 직접 건설활동을 수행하지 아니하고 타인에게 주거용 건물의 신축을 일괄 도급하여 건축한 다음 이를 분양ㆍ판매하는 경우는 ‘부동산업(주거용 건물 개발 및 공급업)’에 해당할 뿐 ‘건축업’에는 해당하지 않는다. 그러나 위와 같은 주거용 건물 개발 및 공급업의 경우 소득금액을 산정하는 경비율을 적용함에 있어서는, 국세청 고시를 통하여 예외적으로 ‘부동산업’이 아닌 ‘건설업(주택신축판매업, 주거용 건물개발공급업)’으로 취급하고 있는데, 이는 주거용 건물의 공급을 촉진하기 위해 경비율에서 보다 유리한 건설업으로 의제한 것이다. 이러한 사정을 고려하면, 2017년 귀속 경비율 고시에 따라 건설업으로 의제되는 ‘주택신축판매업’ 또는 ‘주거용 건물개발공급업’에서 주택 또는 주거용 건물이란 본래부터 주거의 용도로 사용될 목적으로 신축된 것을 말하고, 이 사건 오피스텔과 같이 공부상 용도를 업무시설(오피스텔)로 하여 신축한 경우에는 설령 그것이 신축 이후 주거의 용도로 사용된다고 하더라도 건설업으로 의제되는 주택 또는 주거용 건물에 해당하지 않는다고 보는 것이 주거용 건물 개발 및 공급업만 예외적으로 건설업으로 취급하는 규정의 취지에도 부합한다. ② 원고는, 제9차 한국표준산업분류의 ‘부동산임대업(세분류코드 6811)’ 중 ‘주거용 건물 임대업(세세분류 68111)’의 예시 및 색인어에 ‘오피스텔임대(주거용)’가 포함되어 있으므로, 주거용 오피스텔을 주거용 건물에 포함되는 것으로 해석해야 한다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정을 종합하면, 오피스텔의 실제 사용 용도가 주거용인지 여부와 관계없이 제9차 한국표준산업분류는 오피스텔의 분양ㆍ공급에 관하여는 비주거용 건물로 규정하고 있음이 분명하다. ㉮ 제9차 한국표준산업분류는 경비율에 있어 업종분류에 관한 해석기준으로 적용되는데, 제9차 한국표준산업분류 중 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’에 대한 설명이나 색인어에는 ‘오피스텔’이 포함되어 있지 않은 반면, ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’의 색인어에는 ‘오피스텔’이 포함되어 있으므로, 부동산 개발 및 공급업에 관하여 오피스텔을 비주거용 건물로 보는 명시적인 해석기준이 있다. ㉯ 나아가 2017 귀속 경비율에 관한 책자 총칙 3.의 마항에 의하면, 업종분류에 관한 해석에 있어서도 제9차 한국표준산업분류에 앞서 법령의 규정을 우선하여야 할 것인데, 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 나목은 ‘건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다)’이라고 규정함으로써, ‘주거용 건물 개발 및 공급업’을 건설업에 명시적으로 포함함과 아울러 건설 또는 개발ㆍ공급 대상이 주거용인지 비주거용인지에 따라 건설업에 해당되는지 여부를 정하고 있으므로, 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 나목과 관련하여서는 ‘건설업’과 ‘부동산 개발 및 공급업’의 두 분야 모두 주거용과 비주거용 건물의 구별을 동일한 기준에 따르도록 하는 것이 타당하다. ③ 원고는 이 사건 오피스텔이 당초부터 주거용으로 설계ㆍ시공되어 주택으로 건축허가를 받았고, 실제로 주거용으로 사용되고 있는 이상 주거용 건물로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 설령 이 사건 오피스텔의 매수인이 이를 임대목적물로 하여 주택임대사업을 영위하고, 주거용 가스가 공급되는 등 실제 주거용으로 사용되고 있다고 하더라도, 오피스텔은 건축법령에 따라 원래부터 ‘업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있는 건축물’로서 각 사무구획별로 노대(발코니)의 설치도 금지(오피스텔 건축기준 제2조)되어 있는 등 공동주택 등과 같은 주택과 완전히 동일한 구조로 시공된다고 볼 수 없고, 오피스텔 중 일정한 경우를 주택임대사업자 등록 대상인 ‘민간임대주택’에 포함하는 것으로 규정한 민간임대주택에 관한 특별법과 구 소득세법은 입법목적과 취지를 달리하며, 매수인으로서는 등기부등본, 건축물대장 등을 통해 이 사건 오피스텔이 일반적인 공동주택이 아닌 업무시설에 해당함을 충분히 인식한 상태에서 계약을 체결하였을 것으로 보이고, 언제든지 이를 본래의 용도에 따라 일반 업무시설로 사용할 수도 있다. 따라서 원고가 주장하는 위와 같은 사유만으로는 이 사건 오피스텔이 건설업으로 의제되는 ‘주택신축판매업’ 또는 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’에서의 주택 또는 주거용 건물에 해당한다고 볼 수 없다. ④ 1988년 건축법 시행령의 개정으로 건축물의 용도분류 중 ‘일반업무시설’로 처음 법령에 들어온 오피스텔은, 주거용으로 불법 용도변경되는 것을 방지하기 위해 업무시설의 비중이 70% 이상 될 것과 욕조 설치 및 바닥난방 금지를 건축허가 조건으로 규정하였으나, 2010년대 들어 1~2인 가구의 증가에 따라 소형주택 공급확대 정책의 일환으로 활용되면서, 2010. 4. 5. 주택법 개정(법률 제10237호)으로 도입한 ‘준주택’ 개념에 포함되었고, 2010. 6. 9.「오피스텔 건축기준」(국토교통부 고시)의 개정으로 종래 있었던 업무시설의 비중요건이나 욕조 설치 및 바닥난방 금지요건이 삭제되거나 점차 완화되었다. 그럼에도 현행 법령상 오피스텔은, 주택과 달리 주거지역에서의 건축이 제한되는 반면 상업지역 등에서의 건축은 폭넓게 허용되며, 비교적 완화된 용적률과 건폐율을 적용받을 수 있는 점(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조, 제76조 등), 노대(발코니) 설치가 허용되지 않고, 사무구획별 전용면적이 85㎡를 초과하면 바닥난방이 제한되는 등 건축기준이 주택과 다른 점(건축법 시행령 제3조의5, [별표 1] 14. 및 오피스텔 건축기준), 유지·관리에 있어 구 주택법(2016. 8. 12. 이전) 또는 공동주택관리법이 적용되는 공동주택과 달리 주로 건축법이나 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 적용되는 점, 입주자자격ㆍ공급순위, 분양가격 등에 있어 주택법에 따른 주택공급에서와 같은 제한을 받지 않는 점 등 여전히 건축기준, 관리방법ㆍ기준, 공급ㆍ분양 절차에서 주택과 명백히 구별되고, 이 사건 오피스텔도 위와 같은 관련 법령의 규율을 받는다. 이러한 구별은 오피스텔의 주기능이 주택과 달리 ‘업무용’이라는 규범적 전제가 여전히 유지되고 있음을 보여준다. ⑤ 원고는 구 소득세법 제52조 제4항, 제88조 제7호 등의 문언상 또는 해석상 소득세법령의 주택 또는 주거용 건물의 개념을 ‘공부상의 용도와 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물’로 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 구 소득세법 제52조 제4항, 제88조 제7호 등의 규정이 ’주택‘이라는 명시적인 표현을 쓰면서 그 문언에서 주거에 사용되는 오피스텔이나 사실상 주거용으로 사용하는 건물도 주택으로 포섭할 수 있음을 밝히고 있는 것과 달리, 사업의 범위에 관한 소득세법 제19조는 ’주택‘이라는 표현 없이 오직 ’한국표준산업분류‘상의 개념을 차용하고 있을 뿐이므로, 문언과 체계를 달리하는 구 소득세법 제52조 제4항, 제88조 제7호 등의 규정에 관한 해석론을 그대로 원용하기는 적절하지 않다. 3) 소결 따라서 이 사건 오피스텔의 양도로 인한 사업소득에 대하여는 2017년 귀속 경비율 고시 중 ‘주택신축판매업(업종코드: 401105)’ 또는 ‘주거용 건물개발공급업(업종코드: 401102)’에 관한 경비율을 적용할 수 없고, 피고가 ‘비주거용 건물 신축판매업(업종코드: 703021)’에서 정한 경비율을 적용하여 추계 결정한 것은 적법하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 각 가산세 부과 처분의 적법 여부 1) 조세법률주의 원칙상 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다. 그러나 조세법규의 문언 자체에 의하더라도 그 의미가 분명하지 아니하거나 외견상 법규 상호 간에 배치되거나 충돌하는 것처럼 보이는 경우 법원으로서는 당연히 법규 상호 간의 조화로운 해석을 통하여 문제가 되고 있는 문언의 진정한 의미를 밝혀내야 한다. 이 경우 법관은 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 아니하는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 법규의 합목적적 해석을 할 수 있음은 물론이다(대법원 2015. 4. 16. 선고 2011두5551 전원합의체 판결). 2) 살피건대, 앞서 본 관계 법령의 문언과 체계, 취지 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 오피스텔을 신축ㆍ공급하는 사업은 구 소득세법 시행령 제122조 제1항 단서에서 정한 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’에 해당하지 않는다. ① 구 소득세법 시행령 제122조 제1항에 의하면, 건물 건설업 또는 부동산 개발 및 공급업을 경영하는 자가 구 소득세법 제64조 및 제69조의 적용 대상이 되는지 여부는 다음과 같이 구분된다.

구분	건물		그 밖의 부동산
구분	주거용	비주거용	그 밖의 부동산
건물 건설업 (자영 건설하여 판매하는 경우만 인정)	×	○	×
부동산 개발 및 공급업 (구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우는 제외)	×	○	○

② 구 소득세법 시행령 제122조 제1항은 본문의 ‘비주거용 건물 건설업’과 단서의 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’을 모두 한국표준산업분류에 따르도록 정하고 있을 뿐, 달리 ‘주거용’과 ‘비주거용’의 구별 기준을 정하고 있지 않다. ③ 이 사건 건물 및 부지 양도 당시 적용된 현행 한국표준산업분류(2017. 1. 13. 통계청 고시 제2017-13호로 전부 개정된 것)는 ‘부동산 개발 및 공급업(6812)’을 다음과 같이 3개의 하위분류로 구분하여 설명하고 있는데, 여기에 ‘오피스텔’은 언급되어 있지 않고(한편 구 소득세법 시행령 제122조 제1항 단서 괄호 안의 ‘구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우는 제외한다’는 문언은 현행 한국표준산업분류의 설명 문언 일부를 그대로 옮긴 것이다), 건물 건설업(411)은 ‘주거용 건물 건설업’과 ‘비주거용 건물 건설업’을 구별하여 그중 비주거용 건물 건설업인 사무‧상업용 및 공공기관용 건물 건설업(41121)의 한 예로 ‘상점, 쇼핑센터 건설’ 등과 함께 ‘오피스텔 건설’을 명시적으로 포함하고 있으므로, 건설업에 관하는 오피스텔을 비주거용 건물로 분류하고 있음이 분명하다.

분류명	설명	색인어
주거용 건물 개발 및 공급업 (68121)	직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고, 이를 분양‧판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우도 포함된다.	ㆍ아파트 위탁개발 분양 ㆍ주택 위탁개발 분양
비주거용 건물 개발 및 공급업 (68122)	직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 비주거용 건물을 건설하고, 이를 분양‧판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 비주거용 건물을 재판매하는 경우도 포함된다.	ㆍ사무용 건물 위탁개발분양
기타 부동산 개발 및 공급업(68129)	택지, 농지 및 농장, 공업용지 등 각종 용도의 토지 및 기타 부동산을 위탁 또는 자영 개발하여 분양‧판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 토지를 재판매하는 경우도 포함된다.	ㆍ농지개발 분양‧판매 ㆍ용지개발 분양‧판매 ㆍ토지개발 분양‧판매 ㆍ광산용지 개발 판매

④ 현행 한국표준산업분류에서 ‘오피스텔 건설’을 ‘비주거용 건물 건설업’으로 분류하는 이상 ‘부동산 개발 및 공급업’에서도 통일적으로 해석하는 것이 타당하다. 만일 그렇지 않으면 같은 오피스텔이라도 자영 건설하여 판매한 경우(건물 건설업)와 일괄 도급하여 판매하는 경우(부동산 개발 및 공급업)를 달리 취급하게 된다. ⑤ 나아가 앞서 살핀 바와 같이 제9차 한국표준산업분류는 실제 사용 용도가 주거용인지 비주거용인지 여부와 관계없이 ‘비주거용 건물 개발 및 공급업’에 오피스텔을 포함함으로써 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’에는 오피스텔을 포함하지 않았다. 또한 통계청장이 현행 한국표준산업분류를 개정‧고시하면서, 주택법(2010. 4. 5. 법률 제10237호로 개정된 것)에서 도입된 ‘준주택’(제2조 제1호의 2) 개념의 오피스텔[주택법 시행령 제4조 제4호, 건축법 시행령 [별표1] 제14호 나목 2)]을 반영하지 않은 점 등을 고려하면, 현행 한국표준산업분류에서 제9차 한국표준산업분류와 달리 ‘부동산 개발 및 공급업(6812)’ 중 ‘비주거용 건물 개발 및 공급업(68122)’에 ‘오피스텔 개발분양’ 등을 예시하지 않은 것을 두고 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’에 오피스텔을 포함시킨 것으로 보기는 어렵다. 3) 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[출처] 국세청 : 국세법령정보시스템 - 2020구합25244

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부가가치세법 시행령 제6조