국민권익위원회 2019-10165, 2020. 1. 14., 취소

【재결요지】 사건명 의사면허 재발급신청 반려처분 취소청구 사건번호 2019-10165 【주문】 피청구인이 2019. 5. 9. 청구인에게 한 의사면허 재발급신청 반려처분을 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 2015. 9. 10. 업무상촉탁낙태치상죄 등으로 징역 3년 및 자격정지 3년, 위 징역형에 대한 집행유예 5년의 형을 선고받아 2016. 4. 1.자 의사면허 취소처분을 받은 사람으로서, 청구인이 2019. 4. 3. 피청구인을 경유하여 보건복지부장관에게 의사면허의 재발급을 신청하자, 보건복지부장관은 2019. 4. 25. 피청구인에게 ‘신청일(2019. 4. 3.) 기준으로 집행유예기간(2018. 9. 10.부터 5년)이 미도래하여 의료인이 될 수 없는 자에 해당하여 면허 재교부 신청을 반려하니 이를 청구인에게 통보하라’고 하였고, 피청구인은 2019. 5. 9. 청구인에게 ‘보건복지부 검토결과 위와 같은 사유로 반려처리되었다’고 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인은 청구인을 「의료법」 제8조제4호에 따라 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하여 의료인이 될 수 없는 자’로 판단하였으나, 「의료법」제65조제2항은 제8조의 면허취소 규정에 대해 보건복지부장관의 재량을 인정하고 있는바, 피청구인은 청구인의 재발급신청에 대하여 「의료법」 제8조를 단순 적용하여 즉시 반려처분할 것이 아니라 적어도 제65조제2항이 규정하고 있는 취소 원인 사유의 소멸이나 개전의 정을 살펴 면허 재발급 여부를 판단받을 수 있도록 실질적 심사절차를 보장하여야 함에도 청구인의 실질적 심사권을 침해하였으므로, 이 사건 처분은 절차상 하자 있는 처분이다. 나. 2000. 1. 12. 개정되기 전 「의료법」은 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자에 대하여는 2년 이후 재교부 조항이 없었지만, 2000. 1. 12. 「의료법」이 개정되면서 낙태죄로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 않은 자에 대해서도 2년 이후 면허를 재교부할 수 있게 되었고, 더불어 청구인은 보건복지부 담당자로부터 면허신청에 필요한 서류와 절차를 안내받아 피청구인에게 서류를 접수한 것인바, 「의료법」 관련 규정의 개정 연혁 및 보건복지부 담당자의 안내 등을 감안할 때, 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙을 위반하였는바, 실질적 하자 있는 처분이다. 다. 나아가 업무상촉탁낙태죄에 대하여 헌법재판소가 2019. 4. 11. 헌법불합치 결정을 하였는바, 헌법재판소의 낙태죄에 대한 헌법불합치 결정은 「의료법」 제65조제2항에서 규정하고 있는 “취소의 원인이 된 사유가 없어짐”에 해당한다고 해석할 수 있다. 라. 따라서 이 사건 처분은 청구인이 가진 정당한 심사청구권을 침해한 것임을 넘어 위헌으로 결정된 법률의 부당한 구속을 강제하고 있다는 점에서 심히 부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 「의료법 시행규칙」 제6조제2항에 따라 피청구인은 청구인의 면허 재발급 신청서 및 구비서류를 제출받아 재교부 대상여부인지 및 관련 서류가 구비되었는지 확인하여 보건복지부장관에게 제출하였고, 보건복지부장관의 재발급 반려 결정 통보에 따라 청구인에게 이 사건 처분을 한 것인바, 피청구인은 경유기관으로서의 형식적 심사권만 있으므로 실질적 심사권을 침해하였다는 청구인의 주장은 이유 없다. 나. 청구인은, 「의료법」 관련 규정의 개정 연혁과 보건복지부 담당자의 안내 등을 감안할 때 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙을 위반하였다고 주장하나, 보건복지부 담당자는 ‘면허신청에 필요한 서류와 신청절차’를 안내하였는바, 「의료법」 제65조제2항에 따른 실질적인 판단에 대한 행정청의 견해표명이 있었다고 볼 수 없다. 다. 청구인은, 헌법재판소의 낙태죄에 대한 헌법불합치결정은 「의료법」제65조제2항에서 규정하고 있는 ‘취소의 원인이 된 사유가 없어진 경우’에 해당한다고 주장하나, 피청구인은 단순 경유기관으로 실질적인 행정청이 아니므로 면허 취소사유의 소급적 소멸이라는 청구인의 주장에 대하여는 논외로 하고자 하며, 「의료법 시행규칙」에 따라 면허 재발급 신청의 경유기관으로서 업무를 성실히 수행한 피청구인은 재량권을 일탈ㆍ남용한 사실이 없다. 4. 관계법령 행정심판법 제2조 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되어 2019. 11. 28. 시행되기 전의 것) 제8조, 제65조 의료법 시행규칙 제6조 5. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 청구인과 피청구인이 제출한 의료인 면허취소 후 재교부 절차 안내 및 협조 요청 공문, 서울중앙지방법원 판결문, 면허 재발급신청서, 면허 재발급 신청서류 반려 공문, 헌법재판소 결정문, 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용에 의하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 보건복지부장관은 2017. 11. 15. 전국의 시ㆍ도지사에게 다음과 같이 의사면허 재교부 관련 업무협조를 요청하였다. -다 음 -

나. 서울중앙지방법원에서 청구인의 업무상촉탁낙태치상, 사문서변조, 「약사법」위반, 「의료법」위반에 대하여 2015. 9. 10. 징역 3년 및 자격정지 3년, 위 징역형에 대한 집행유예 5년의 형을 선고하였고(서울중앙지방법원 2015고단****), 해당 판결은 청구인 등이 항소하지 아니하여 확정되었다. 다. 보건복지부장관은 2016. 3. 30. 청구인에게 ‘「형법」 제270조 등을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’에 해당한다는 이유로 2016. 4. 1.자 의사면허 취소처분을 하였다. 라. 청구인은 2019. 4. 2. 피청구인에게 서약서, 개전의 전 확인서 등을 첨부하여 의사면허 재발급 신청서를 제출하였는데, 의사면허 재발급 신청서는 수신자가 보건복지부장관으로 되어 있다. 마. 피청구인이 2019. 4. 3. 보건복지부장관에게 청구인이 제출한 의사면허 재발급 신청서류를 송부하자, 보건복지부장관은 2019. 4. 25. 피청구인에게 다음과 같이 면허 재발급 신청서류를 반려하였다(보건복지부 의료자원정책과-****호). - 다 음 - ○ 수신: 서울특별시장 ○ 제목: 면허 재발급 신청서류 반려 ○ 청구인의 면허 재교부 신청은 집행유예기간(2015. 9. 10.부터 5년)이 미도래하여 신청일(2019. 4. 3.) 기준으로 「의료법」 제8조제4호(결격사유 등)에 따라 의료인이 될 수 없는 자에 해당하여 신청 요건이 충족되지 않아서 반려하오니, 이 점 참고하여 해당 신청인에게 통보해 주시기 바랍니다 바. 피청구인은 2019. 5. 9. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 하였는데, 위 마.항 보건복지부 의료자원정책과-****호 문서는 첨부하지 아니하였다. - 다 음 - ○ 수신: 이수선 님 ○ 제목: 면허 재발급 신청 반려 안내 ○ 보건복지부 의료자원정책과-****(2019. 4. 25.)호 및 행정절차법 제23조(처분의 이유 제시)와 관련입니다. ○ 귀하께서 신청하신 면허 재교부 신청 사항이 보건복지부 검토결과 다음과 같은 사유로 반려처리되었음을 안내드립니다. - 근거: 「의료법」 제8조(결격사유 등) 제4호 - 사유: 신청일(2019. 4. 3.) 기준으로 집행유예기간(2018. 9. 10.부터 5년)이 미도래하여 의료인이 될 수 없는 자에 해당함 * 2015. 9. 10.의 오기로 보임 사. 한편, 헌법재판소는 2019. 4. 11. 「형법」 제269조제1항 등 위헌소원에 대하여 다음과 같이 결정하였다(헌법재판소 2019. 4. 11. 2017헌바127 결정). - 다 음 - □ 주문 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제269조제1항, 제270조제1항 중 ‘의사’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1)「행정심판법」 제2조제4호에 따르면, ‘행정청’이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인을 말한다고 되어 있다. 2) 구 「의료법」 제8조제4호에 따르면, 이 법 또는 「형법」 제233조, 제234조, 제269조, 제270조, 제317조제1항 및 제347조(허위로 진료비를 청구하여 환자나 진료비를 지급하는 기관이나 단체를 속인 경우만을 말한다), 「보건범죄단속에 관한 특별조치법」,「지역보건법」,「후천성면역결핍증 예방법」,「응급의료에 관한 법률」,「농어촌 등 보건의료를 위한 특별 조치법」,「시체해부 및 보존에 관한 법률」,「혈액관리법」,「마약류관리에 관한 법률」,「약사법」,「모자보건법」, 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자는 의료인이 될 수 없다고 되어 있고, 같은 법 제65조제1항에 따르면, 보건복지부장관은 의료인이 제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우에는 면허를 취소하여야 한다고 되어 있으며, 같은 조 제2항에 따르면, 보건복지부장관은 제1항에 따라 면허가 취소된 자라도 취소의 원인이 된 사유가 없어지거나 개전(改悛)의 정이 뚜렷하다고 인정되면 면허를 재교부할 수 있는데, 다만, 제8조제4호에 따른 사유로 면허가 취소된 경우에는 취소된 날부터 3년 이내에는 재교부하지 못한다고 되어 있다. 그리고 「의료법 시행규칙」 제6조제2항에 따르면, 법 제65조제2항에 따라 취소된 면허를 재발급받으려는 자는 별지 제5호서식의 신청서에 면허취소의 원인이 된 사유가 소멸하거나 개전의 정이 현저하다고 인정될 수 있는 서류와 사진(신청 전 6개월 이내에 모자 등을 쓰지 않고 촬영한 천연색 상반신 정면사진으로 가로 3.5센티미터, 세로 4.5센티미터의 사진을 말한다) 2장을 첨부하여 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)를 거쳐 보건복지부장관에게 제출하여야 한다고 되어 있다. 나. 판단 행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적․대인적으로 한계가 있으므로, 이러한 권한의 범위를 넘어서는 행위, 즉 권한 없는 기관에 의한 행정처분은 원칙적으로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효라고 할 것인데(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두10704 판결 등 참조), 구 「의료법」 제65조제2항 및 「의료법 시행규칙」 제6조제2항을 종합적으로 고려해 보면, 의료인의 면허 재교부에 관한 권한은 보건복지부장관에게 있고 피청구인이 면허 재교부 신청과 관련하여 처리할 수 있는 업무범위는 면허 재교부 신청서류를 접수하여 신청서류 일체를 보건복지부장관에게 제출하는 것으로 한정되어 있을 뿐이며, 보건복지부장관이 2017. 11. 15. 시행한 업무협조 공문에 따르더라도 재교부 여부의 결정 및 재발급을 보건복지부에서 하는 것으로 되어 있을 뿐만 아니라 피청구인 역시 답변서에서 면허 재발급에 있어 피청구인은 단순 경유기관임을 인정하고 있다. 따라서 피청구인에게는 청구인에 대하여 구「의료법」 제8조 각 호의 결격사유에 해당하는지 여부를 판단하여 반려할 권한이 없음에도 불구하고, 피청구인이 처분명의자로서 외부적으로 청구인에게 면허 재교부 신청을 반려하는 의사를 표시하였으므로, 이 사건 처분은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 권한 없는 행정청이 행한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 2019-10165

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[ 참조조문 ]

의료법 제8조 제65조

후천성면역결핍증예방법

농어촌등보건의료를위한특별조치법

보건범죄단속에관한특별조치법

시체해부및보존에관한법률

응급의료에관한법률

대한민국헌법