전원재판부 2019헌바249, 2020. 10. 29., 합헌

【판시사항】 가. ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’의 약국 개설을 금지하고 위반 시 형사처벌하는, 약사법 제20조 제1항 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분 및 약사법 제93조 제1항 제2호 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부(소극) 나. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극) 【결정요지】 가. ‘개설’의 사전적 의미, 약국 개설과 관련된 법률조항의 내용 등을 종합하면, 약국 개설이란 ‘약국의 시설, 인력의 충원과 관리, 필요한 자금의 조달과 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것’을 의미한다고 예측할 수 있다. 심판대상조항의 입법취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립하려는 것에 있으므로, 비약사가 의약품 조제ㆍ판매를 하지 않고 약국의 운영을 주도하는 것만으로도 ‘비약사의 약국 개설’에는 해당할 수 있음이 명확하다. 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다. 나. 비약사의 약국 개설이 허용되면, 영리 위주의 의약품 판매로 인해 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험이 증대할 가능성이 높고, 대규모 자본이 약국시장에 유입되어 의약품 유통체계 및 판매질서를 위협할 우려가 있다. 또한 비약사의 약국 개설은, 개설등록 취소나 약사의 자격정지, 부당이득 보험급여 징수 등 행정제재만으로는 예방하기에 미흡하고, 그에 가담한 약사를 형사처벌 대상에서 제외할 특별한 사정이 있다고도 할 수 없다. 약국 개설은 전 국민의 건강과 보건, 나아가 생명과도 직결된다는 점에서, 달성되는 공익보다 제한되는 사익이 더 중하다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하지 않는다. 【심판대상조문】 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제1항 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정된 것) 제93조 제1항 제2호 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분 【참조조문】 헌법 제12조, 제13조, 제15조, 제37조 제2항 약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정된 것) 제2조 제2호, 제3호, 제20조 제2항, 제3항, 제21조 제1항, 제2항, 제23조 제1항, 제36조 제1항, 제41조 제1항, 제44조 제1항, 제45조 제5항, 제47조 제1항 제4호 나목 구 약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정되고, 2017. 10. 24. 법률 제14926호로 개정되기 전의 것) 제42조 제5항, 제76조 제1항 제3호, 제79조 제3항 제1호 구 약사법(2017. 2. 8. 법률 제14560호로 개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16250호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항, 제4조 제2항 국민건강보험법(2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정된 것) 제57조 제1항ㆍ제2항 제2호 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제33조 약사법 시행규칙(2016. 12. 29. 보건복지부령 제460호로 개정된 것) 제7조 제1항 【참조판례】 나. 헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84, 판례집 14-2, 268, 276-289헌재 2003. 9. 25. 2001헌마156, 판례집 15-2상, 380, 387헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518, 판례집 15-2하, 185, 204-206 헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87, 판례집 17-1, 321, 331헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373, 판례집 20-1상, 626, 650헌재 2019. 11. 28. 2018헌바405헌재 2020. 2. 27. 2017헌바422 【전문】 [당 사 자] 청 구 인 방○○ 대리인 변호사 이용재 당해사건 춘천지방법원 2019고합19 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 [주 문] 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제1항 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분 및 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정된 것) 제93조 제1항 제2호 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 약사로서, 약사 또는 한약사가 아닌 윤○○에게 고용되어 급여를 받기로 하고 2014. 6. 2. ‘○○약국’이라는 상호로 약국 개설등록을 하였다. 이후 2017년 6월 말경까지 윤○○은 청구인을 비롯한 약국 직원 채용ㆍ관리, 급여지급, 자금관리 등을, 청구인은 의약품 조제ㆍ판매를 하였다. 청구인은 2019. 6. 21. 춘천지방법원에서 윤○○과 공모하여 약사 또는 한약사가 아닌 자의 약국 개설금지 규정을 위반하였다는 약사법 위반 사실로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받고(2019고합19), 항소하지 않아 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 청구인은 당해 사건 재판 계속 중 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 규정한 약사법 제20조 제1항과 이에 위반한 자를 처벌하는 약사법 제93조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 6. 21. 모두 기각되자(2019초기70), 2019. 7. 19. 위 조항들에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 약사법 제20조 제1항과 약사법 제93조 제1항 제2호 전부에 대하여 심판을 청구하였다. 그러나 약국 개설이 금지되는 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자’에는 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’과 ‘약사 또는 한약사가 아닌 법인’이 있고, 당해 사건에서 청구인은 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 해당하는 윤○○과 공모하여 약국을 개설한 사실로 기소되었으므로, 심판대상을 이에 한정하기로 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조 제1항 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정된 것) 제93조 제1항 제2호 중 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 금지조항과 이 사건 처벌조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지와 같다. [심판대상조항] 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제20조(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다. 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정된 것) 제93조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설한 자 3. 청구인의 주장요지 가. 명확성원칙 및 유추해석금지원칙 위반 헌법재판소 결정이나 대법원 판결에 따르더라도 심판대상조항의 ‘개설’의 의미가 명확하다고 볼 수 없다. 또한 약사가 약국 개설등록을 하고 실제 의약품 조제ㆍ판매를 하였음에도 개설비용을 약사 또는 한약사가 아닌 자가 부담한 경우에, 비용부담자가 약국을 ‘개설’하였다고 해석하는 것은 심판대상조항을 불리하게 확장하는 해석으로서 죄형법정주의상 유추해석금지원칙에 위반된다. 나. 직업의 자유 침해 (1) 이 사건 금지조항과 동일한 내용의 구법 조항에 대해 헌법불합치결정이 있었음에도 아직까지 법률이 개정되지 않아, 비영리재단법인 설립 등 약사가 합법적으로 약사 또는 한약사가 아닌 자와 함께 약국을 개설할 수 있는 기회가 봉쇄되고 있다. (2) 약국 개설 자격을 제한하지 않더라도 의약품 조제ㆍ판매를 약사만이 할 수 있도록 한다면 입법목적을 달성할 수 있다. 특히 약사가 약국 개설등록을 하고 실제 의약품 조제ㆍ판매를 하였음에도 약사 또는 한약사가 아닌 자와 약국 개설을 공모하기만 하면 형사처벌하는 심판대상조항은 비례의 원칙에 위반된다. 4. 판 단 가. 약국 개설 자격 관련 개관 (1) 약국 개설 자격 (가) 약사법(이하 ‘법’이라 한다)은 ‘약사 또는 한약사’가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 규정하고 있다(제20조 제1항). ‘약사(藥師)’란 한약에 관한 사항 외의 약사(藥事)에 관한 업무를 담당하는 자로서, ‘한약사’란 한약과 한약제제에 관한 약사(藥事) 업무를 담당하는 자로서, 각각 보건복지부장관의 면허를 받은 자를 말한다(법 제2조 제2호). 약사면허는 ‘약학을 전공하는 대학을 졸업하고 약학사 학위를 받은 자로서 약사국가시험에 합격한 자’ 또는 ‘외국의 약학을 전공하는 대학을 졸업하고 외국의 약사면허를 받은 자로서 약사예비시험과 약사국가시험에 합격한 자’에게(법 제3조 제2항), 한약사면허는 ‘대학에서 한약학과를 졸업하고 한약학사 학위를 받은 자로서 한약사국가시험에 합격한 자’에게 각각 부여한다(법 제4조 제2항). (나) ‘약사 또는 한약사’(이하 ‘약사’라고만 표기한다)가 수여할 목적으로 의약품 조제 업무를 하는 장소를 ‘약국’이라 한다(법 제2조 제3호). 약국을 개설하려는 자는 필요한 시설을 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 개설등록을 하여야 하는데(법 제20조 제2항 및 제3항), 이때 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 신청인이 약사인지 여부를 확인하여야 한다(법 시행규칙 제7조 제1항). (2) 비약사의 약국 개설 시 제재 (가) 법 제20조 제1항을 위반하여 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’(이하 ‘비약사’라 한다)이 약국을 개설한 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다(법 제93조 제1항 제2호). 비약사가 약국을 개설하는 경우에도 앞서 살펴본 것처럼 개설등록 신청인은 진정한 약사라는 점이 확인되어야 하므로, 약사와 공모하여 그 약사의 명의로 개설등록하는 행위가 수반될 수밖에 없다. 이와 같이 약사가 면허증 대여나 고용, 동업 등의 방법으로 비약사의 약국 개설에 가담하게 되면, 약사 역시 공범으로 처벌된다(형법 제33조 본문 참조). (나) 한편, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 비약사가 개설한 약국의 개설등록을 취소할 수 있고(법 제76조 제1항 제3호), 약사가 비약사에게 고용되어 의약품 조제ㆍ판매를 한 경우 해당 약사는 1년 이내의 자격정지에 처해질 수 있다(법 제79조 제3항 제1호). 나아가 국민건강보험공단은 해당 약국이 지급받은 국민건강보험법상 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수할 수 있고, 이때 약국 개설등록 명의인인 약사와 실제 약국 개설자인 비약사에게 연대하여 위 징수금을 납부하게 할 수 있다(국민건강보험법 제57조 제1항 및 제2항 제2호). 나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 (1) ‘비약사의 약국 개설’이 무엇을 의미하는지 불명확하여 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부가 문제된다. 청구인은 당해 사건과 같은 사안에 대해서까지 심판대상조항이 적용된다고 해석한다면 유추해석금지원칙에 반한다고도 주장하고 있다. 그러나 이는 개별 사건에서 법원의 해석ㆍ적용을 다투는 것이거나, 심판대상조항이 금지하는 행위의 범위가 너무 넓어 과잉금지원칙에 반한다는 주장에 다름 아니므로, 별도로 살피지 아니한다. (2) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은, 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면, 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 그리고 형벌규정에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등 참조). (3) ‘개설’의 사전적 뜻은 ‘설비나 제도 따위를 새로 마련하고 그에 관한 일을 시작함’이다. 약국을 개설하려면 일정한 시설을 갖추어 등록하여야 하고(법 제20조), 약국 개설자에게는 약국 관리(법 제21조), 휴폐업신고(법 제22조), 위해의약품 회수(법 제39조), 업무개시명령 준수(법 제70조) 등의 의무가 부과됨과 동시에, 약국제재 제조(법 제41조), 의약품 판매(법 제44조) 등의 권한이 부여된다. 대법원은 의료법 제33조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 ‘개설’에 대해, ‘의료기관의 시설과 인력의 충원ㆍ관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것’을 의미한다고 해석하고 있고(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7388 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결 등 참조), 하급심 법원은 위 판결들을 명시적으로 인용하면서 심판대상조항의 ‘개설’ 역시 같은 의미로 판단해 오고 있다(서울고등법원 2019. 7. 11. 선고 2019노327 판결, 수원지방법원 2017. 8. 25. 선고 2016노1824 판결 등 참조). 이상과 같이 ‘개설’의 사전적 의미와 약사법상 약국 개설 관련 조항들의 규정 내용, 이에 관한 법원의 해석 등을 종합하면, 심판대상조항의 ‘개설’이란 ‘약국의 시설 및 인력의 충원ㆍ관리, 개설신고, 약사업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것’을 의미한다고 충분히 예측할 수 있다. (4) 한편 청구인은, 약사가 약국 개설등록 및 실제 의약품 조제ㆍ판매를 담당하고 비약사가 약국 개설비용을 부담하는 방식으로 동업을 하는 경우 심판대상조항에 위반되는지 여부가 불분명하다고 주장한다. 그러나 이는 구체적 사안에서 법원이 동업관계의 내용과 태양, 실제 약국의 개설에 관여한 정도, 약국의 운영 형태 등을 종합적으로 고려하여 누가 주도적인 입장에서 약국의 개설 업무를 처리해 왔는지 여부로 판단할 사항이다. 약국 개설에 약사와 비약사가 공동으로 관여하는 형태는 매우 다양하여 법률에서 일일이 열거하기란 상당히 어렵고, 특정 유형이 있다고 하여 그러한 외형만을 기준으로 개설 허용 여부가 결정되는 것도 아니다. 오히려 금지되는 형태를 법률에 구체적으로 열거할 경우에는 입법의 공백이 발생하여 필요할 때 제대로 규제를 하지 못하는 사태가 있을 수 있다. 따라서 법률에서는 해석을 통해 구체화가 가능한 개방적인 방식으로 금지행위의 유형을 정하는 것이 불가피하며, 법률 규정의 의미는 구체적인 사건에서 법관의 해석과 적용을 통해 보완될 수 있으면 족하다(헌재 2019. 8. 29. 2014헌바212등 참조). (5) 청구인은 또한, 법 제21조 제1항에서 금지하는 ‘약사의 약국 중복 개설’의 경우 대법원이 ‘다른 약사 명의로 개설된 약국에서 자신이 직접 의약품 조제ㆍ판매를 하거나 무자격자를 고용하여 자신의 주관 하에 의약품 조제ㆍ판매를 하게 한 경우’에만 이에 해당한다고 판단하고 있음을 들어(대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조), 비약사가 의약품 조제ㆍ판매를 하지 않은 경우 심판대상조항에서 금지하는 ‘비약사의 약국 개설’에 해당하는지 여부가 불분명하다고 주장한다. 그러나 ‘비약사의 약국 개설’을 금지하는 취지와 ‘약사의 약국 중복 개설’을 금지하는 취지는 본질적으로 다르므로, 각각의 의미 역시 그 취지에 비추어 개별적으로 파악되어야 한다. 법 제21조 제1항은 약사가 의약품 조제ㆍ판매 업무를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 약국 개설을 허용함으로써 약사가 하나의 약국에서만 의약품 조제ㆍ판매행위에 전념하도록 하는 데에 그 입법취지가 있다(대법원 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조). 즉, 이미 자신의 명의로 약국을 개설한 약사가 다른 약사 명의의 약국을 운영하는 데 있어 주도적인 역할을 하였다고 하더라도, 각각의 약국에서 개설등록 명의인인 약사에 의해 의약품 조제ㆍ판매가 이루어지고 있는 경우라고 한다면 위 취지에 반하지 않는다. 반면, 심판대상조항의 입법취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 국민 보건 향상에 기여하려는 것에 있으므로, 비약사가 약국의 운영을 주도하는 것만으로도 위 취지에 반할 수 있다. 따라서 비약사가 의약품 조제ㆍ판매를 하지 않은 경우에도 ‘비약사의 약국 개설’에는 해당할 수 있음이 명확하다. (6) 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 아니한다. 다. 직업의 자유 침해 여부 (1) 직업의 자유 제한의 내용 (가) 심판대상조항이 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’인 비약사의 약국 개설을 금지하고 위반 시 형사처벌하는 것이, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 청구인은 심판대상조항이 약사가 비약사와 동업 형태로 직업을 수행할 자유를 제한한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항의 직접적인 수범자는 비약사이고, 약사는 비약사의 행위에 가담한 경우 공범으로 처벌될 뿐이다. 따라서 직업의 자유 침해 여부를 판단함에 있어서는, 비약사의 직업선택의 자유 침해 여부를 중심으로 살피고 그 과정에서 약사의 직업수행의 자유 침해 여부를 부수적으로 살펴본다. (나) 헌법재판소는 2002년 ‘약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.’라고 규정한 ‘구 약사법(2000. 1. 12. 법률 제6153호로 개정되고, 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되기 전의 것) 제16조 제1항’에 대하여, 일반인 또는 일반인 구성원이 존재하는 법인의 약국설립을 금지하는 것은 헌법에 위반되지 않으나, 약사들만으로 구성된 법인에게도 약국 개설을 금지하는 것은 헌법에 위반된다는 취지로 잠정적용 헌법불합치결정을 선고하였다(헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84). 이 사건 금지조항은, 헌법불합치결정이 선고된 위 조항의 일부와 그 내용이 동일하기는 하다. 그러나 위 결정에서 직업의 자유 등을 침해한다고 판단된 것은 ‘약사들로만 구성된 법인’의 약국 개설금지인데, 심판대상조항으로 인한 직업의 자유의 제한은 ‘약사 또는 한약사가 아닌 자연인’인 비약사의 약국 개설금지와 위반 시 처벌로 그 내용을 달리한다. 따라서 이 사건에서는 위 결정의 기속력이 문제되지 않으며, 이에 관해서는 별도로 살피지 아니한다. (2) 심사기준 심판대상조항은 약사에게만 약국 개설을 허용하고, 비약사의 약국 개설을 금지하고 있다. 이처럼 입법자가 일정한 전문분야에 관하여 자격제도를 마련하고 그 자격자의 업무영역에 관하여 상당한 법률상 보호를 하고 있는 경우에, 그 자격자 이외의 자에게 동종업무의 취급을 허용할 것인지 여부는 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 해당 전문분야업무의 성격 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마156; 헌재 2019. 11. 28. 2018헌바405 참조). 헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하고 있다. 심판대상조항은 국민의 건강에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 보건의료 분야를 규율하고 있는바, 이 분야의 업무는 내재된 위험이 현실화되기 전까지 그 위험의 존재와 정도가 불확실한 반면, 현실화되고 나서는 회복하기 어려운 성격을 지닌다. 따라서 입법자로서는 예측판단에 기초하여 가능한 한 위험의 현실화를 최소화시키는 조치를 취할 수 있고, 이러한 점은 과잉금지원칙 위반 여부 심사 과정에서도 고려되어야 한다. (3) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 일정한 교육과 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 약국을 개설할 수 있도록 하여, 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 궁극적으로는 국민 보건 향상에 기여하려는 것이다. 이러한 입법목적은 정당하다. 또한 약국의 개설단계부터, 의약품에 관한 전문성이 결여되어 있고 영리 목적이 강한 비약사의 개입을 사전에 차단하고 이를 위반하였을 때 형사처벌하는 것은, 위 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이다. (4) 피해의 최소성 (가) 이 사건 금지조항은 비약사의 약국 개설을 금지하고 있다. 이에 대해, 비약사의 약국 개설을 허용하되 약국에 약국 개설자를 대신하여 약국을 관리할 관리약사를 반드시 두도록 하고 의약품의 조제ㆍ판매는 해당 관리약사만이 할 수 있도록 하는, 기본권을 덜 제한하는 대안을 상정해 볼 수 있다. 그러나 이는 아래와 같은 다양한 측면에서 이 사건 금지조항과 같은 정도로 입법목적을 달성할 수 없다. 1) 비약사의 약국 개설이 허용되면, 영리 위주의 의약품 판매로 인해 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험이 증대할 가능성이 높다. 약국을 개설한 약사도 이윤을 추구하기는 하나, 약학 교육과정, 전문가로서의 경험, 책임감 등에 의해 그 정도가 완화될 수 있다. 그에 따라 약국을 개설한 약사는 단순한 의약품의 판매자로서 매출확대라는 단기적 목표에만 천착하기보다, 장기간 해당 약국을 드나들게 될 지역주민의 보건을 담당하는 전문직업인으로서 높은 책임감을 가지고 약국을 운영해 나갈 것이라고 짐작된다. 반면, 비약사는 약사에게 있는 위와 같은 영리성의 완화장치가 없으므로, 약국 개설을 통해 이윤추구를 극대화할 가능성이 더 높다. 관리약사는 비약사인 약국 개설자의 방침에 따르지 않을 수 없기 때문에, 이러한 점은 고용 또는 동업의 방식으로 약국에 관리약사를 둔다고 하더라도 크게 달라지지 않는다. 나아가 의약품 부작용 등으로 인한 분쟁이 발생하였을 때, 약국의 경영주체인 비약사와 의약품 조제ㆍ판매를 직접 행한 주체인 관리약사 간의 책임소재가 불분명해지는 문제 역시 발생할 수 있다. 현행법도 약국 개설자에 대하여 매점매석이나 경품제공, 호객행위, 저가 판매, 허위ㆍ과장 표시ㆍ광고, 진단을 통한 일반의약품 판매 등 과도한 영리추구가 우려되는 일부의 행위를 금지하고는 있으나(법 제47조 제1항 제4호 나목, 법 시행규칙 제44조 참조), 비약사의 약국 개설을 허용하면 예측할 수 없는 다양한 방식으로 영리를 추구하는 행태가 발생할 것이 예상된다. 결국 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험 방지라는 입법목적은, 약국에 관한 한 비약사의 개입을 일체 배제함으로써 약사의 전문가로서의 독립성, 약사에 의한 약국 시설의 포괄적 지배, 약사 자신의 책임 하의 직접 관리라는 이념이 구현될 때에 훨씬 잘 달성될 수 있다. 2) 대규모 자본을 가진 비약사들이 약국시장에 진출함으로써 의약품 유통체계 및 판매질서를 위협할 수 있다. 대자본을 바탕으로 한 약국들이 약국시장을 장악하면 자본력이 약한 동네약국들은 폐업의 위기에 처할 가능성이 높고, 결국 약국 수의 감소를 가져와 국민들은 지금처럼 편리하게 집 가까이에 있는 약국을 이용하기 어렵게 될 우려가 있다. 이는 국민 보건에 막대한 영향을 미칠 수밖에 없다. 나아가, 이러한 상황은 의약품 유통 및 판매의 독과점화를 낳게 되어 국민들의 의료비 상승으로까지 이어질 수 있다. 약국의 수입원은 크게 처방조제와 일반의약품 판매로 나뉘는데, 일반의약품의 경우 처방조제에 적용되는 것과 같은 가격통제수단이 없다. 이에 따라 우선 수익이 많이 남는 특정 일반의약품 위주의 구입이 적극 유도됨으로써 일반의약품 시장의 확대와 약가의 상승을 초래할 가능성이 높고, 이렇게 상승된 약가는 국민건강보험 제도가 규율하는 조제료 및 전문의약품의 가격 역시 상승시키는 요인 중 하나로 작용할 여지가 있다. 3) 그동안 비약사가 개설한 약국들은 무자격자 조제ㆍ판매, 의료기관에 특정 제품의 집중적 처방 유도, 부당한 의약품 마진 취득 등 각종 위법행위의 온상이 되어 왔다. 이러한 행위는 적발이 어렵고 꾸준한 제재에도 불구하고 근절되지 않고 있는 반면, 한번 발생하게 되면 그 피해를 회복하기 어려운 특성을 갖는다. 따라서 비약사의 약국 개설을 금지함으로써 건강에 대한 위험 발생을 최소화하기 위한 사전예방 수단을 마련하는 것과, 비약사의 약국 개설을 허용한 뒤 위와 같은 행위가 실제로 발생하였을 때 사후적으로 국가가 개입하는 것 사이에, 국민 보건 향상이라는 입법목적을 달성하는 정도에는 차이가 있을 수밖에 없다. 4) 의약품제조업자, 의약품수입자, 의약품도매상의 경우 약사자격을 요구하지 않으며 실제로 그 업무를 관리할 약사를 두기만 하면 되지만(법 제36조 제1항, 제42조 제5항, 제45조 제5항 참조), 위 직종들은 모두 소비자와 직접 거래하는 업종이 아니다. 약국은 소비자와 직접 연결되어 의약품을 조제ㆍ판매하는 곳으로 그 개설자가 국민 건강에 미치는 영향이 직접적인 점을 고려하면, 관리약사를 두는 것만으로 충분하다고 볼 수 없다. (나) 이 사건 처벌조항은 이 사건 금지조항에 위반하여 약국을 개설한 자를 형사처벌하고 있다. 행정법규위반 행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인지는 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 문제이다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518; 헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373등 참조). 비약사의 약국 개설은, 국민 건강이나 의약품 판매질서 등 중대한 공익에 직접적 영향을 미칠 수 있고, 엄격한 법 집행 및 자율적인 정화 노력 등에도 불구하고 근절되고 있지 않으며, 약국 개설등록 취소나 약사의 자격정지, 부당이득 보험급여 징수 등 행정제재만으로는 예방하기에 미흡하다. 이러한 점들을 고려할 때, 비약사의 약국 개설에 대해 행정질서벌 등 이 사건 처벌조항보다 완화된 제재수단이 아니라 형사처벌을 택하였다고 하여 과도한 기본권 제한이라고 보기는 어렵다. 청구인은 약사가 자신의 명의로 약국 개설등록 및 의약품 조제ㆍ판매를 한 경우까지 형사처벌되는 것은 과도하다고 주장한다. 그러나 약국 개설등록 시 신청인이 진정한 약사라는 점이 확인되어야 하므로, 비약사의 약국 개설 행위 대부분이 이에 가담한 약사의 명의로 개설등록을 한 경우일 수밖에 없다. 따라서 이러한 외형을 창출하고 있다고 하여 형사처벌의 대상에서 제외한다면 비약사의 약국 개설을 막을 수 없다. 더구나 비약사의 약국 개설 행위가 형사처벌의 대상이 되는 이상 이에 가담한 약사가 형사처벌되는 것은, 이 사건 처벌조항의 특별한 규율 내용에서 기인한 것이 아니라 형법상 공범과 신분에 관한 일반조항(제33조 본문)에 의한 것이다. 따라서 청구인이 주장하는 것과 같은 사안을 구별해 내어 형사처벌 대상에서 제외할 특별한 사정이 있다고 할 수 없다. 나아가 이 사건 처벌조항은 법정형을 징역형과 벌금형으로 선택적으로 규정하면서, 하한의 제한 없이 상한만 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 제한하여 법관의 양형재량을 폭넓게 인정하고 있다. 양형재량의 행사 과정에서 법관은 제반사정을 고려하여 행위의 위법 정도와 행위자의 책임에 비례하는 형벌을 부과하는 것이 가능하다. (다) 이상과 같은 사정을 종합해 볼 때, 심판대상조항은 피해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다. (5) 법익의 균형성 (가) 약국에서 취급하는 의약품은 일반 재화와 달리 공급자와 소비자 사이에 상당한 정보비대칭이 존재하며, 의약품이 불필요하고 부정확하게 사용될 경우 소비자가 인지하지 못한 상태에서 생명이나 건강에 심각한 해를 끼칠 수 있다. 따라서 일반 국민들에 대해 의약품 공급의 신뢰성과 질을 확보하는 것은 매우 중요하고, 이와 같은 의약품의 특수성으로부터 이를 다루는 약국 개설자의 자격 제한도 파악될 필요가 있다. 즉, 약국업은 단순한 상거래를 수행하는 것이 아니라 사람의 생명과 건강을 다루는 중대한 것이며(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 참조), 이를 수행하는 약국 개설자는 단순히 ‘일정한 시설을 갖추어 약국업을 시행하는 사업자’에 불과하다고 보기 어렵다(헌재 2020. 2. 27. 2017헌바422 참조). 이러한 관점에서 약사에게만 약국 개설을 허용하는 심판대상조항은 공공성을 지닌 공중보건 제도의 근간을 이루는 조항에 해당한다고 할 수 있으며, 이로부터 달성되는 공익은 매우 중대하다. (나) 심판대상조항으로 인해 비약사가 약국 개설의 형태로 직업을 선택할 자유가 전면적으로 제한되기는 한다. 그러나 직업활동이 사회전반에 대하여 가지는 의미에 따라 직업의 자유에 대한 제한이 허용되는 정도는 달라지며, 개인의 직업활동이 타인의 자유영역과 접촉하고 충돌할수록 입법자가 타인과 공동체의 이익을 위하여 개인의 자유를 제한하는 것을 더 수인해야 한다(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 참조). 약국 개설은 전 국민의 건강과 보건, 나아가 생명과도 직결된다는 점에서, 심판대상조항으로 달성되는 공익보다 제한되는 사익이 더 중하다고 볼 수 없다. 약사의 관점에서 보더라도, 스스로 약국을 개설하지 않고 직업을 수행하고자 하는 경우 다른 약사에게 고용되거나 다른 약사와 동업을 하는 것은 가능하므로, 결국 사용자나 동업자 상대방이 일정한 범주로 한정되는 정도의 제약만 있을 뿐이다. 또한 비약사를 약국 개설에 개입시키는 방법을 금지한다고 하여 약사가 약국 개설비용을 마련하는 방안이 사실상 불가능할 정도로 제약되는 것도 아니다. 그렇다면 심판대상조항으로 인해 제한되는 사익의 정도는 크지 않다. (다) 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위반되지 아니한다. (6) 소결 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결 론 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진(공가로 행정전자서명 불능) 김기영 문형배 이미선 [별지] 관련조항 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2.“약사(藥師)”란 한약에 관한 사항 외의 약사(藥事)에 관한 업무(한약제제에 관한 사항을 포함한다)를 담당하는 자로서, “한약사”란 한약과 한약제제에 관한 약사(藥事) 업무를 담당하는 자로서 각각 보건복지부장관의 면허를 받은 자를 말한다. 3.“약국”이란 약사나 한약사가 수여할 목적으로 의약품 조제 업무[약국제제(藥局製劑)를 포함한다]를 하는 장소(그 개설자가 의약품 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매업에 필요한 장소를 포함한다)를 말한다. 다만, 의료기관의 조제실은 예외로 한다. 구 약사법(2017. 2. 8. 법률 제14560호로 개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16250호로 개정되기 전의 것) 제3조(약사 자격과 면허) ② 제1항에 따른 약사면허는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 준다. 1.약학을 전공하는 대학을 졸업하고 약학사 학위를 받은 자로서 약사국가시험에 합격한 자 2.보건복지부장관이 인정하는 외국의 약학을 전공하는 대학을 졸업하고 외국의 약사면허를 받은 자로서 약사예비시험과 약사국가시험에 합격한 자 제4조(한약사 자격과 면허) ② 제1항에 따른 한약사면허는 대학에서 한약학과를 졸업하고 한약학사 학위를 받은 자로서 한약사국가시험에 합격한 자에게 준다. 약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정된 것) 제20조(약국 개설등록) ② 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 개설등록을 하여야 한다. 등록된 사항을 변경할 때에도 또한 같다. ③ 제2항에 따른 등록을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설 기준에 따라 필요한 시설을 갖추어야 한다. 제21조(약국의 관리의무) ① 약사 또는 한약사는 하나의 약국만을 개설할 수 있다. ② 약국 개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다. 제23조(의약품 조제) ① 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다. (단서 생략) 제36조(의약품등의 제조관리자) ① 의약품등 제조업자(제2조 제7호 가목에 해당하는 물품만을 제조하는 의약외품 제조업자는 제외한다)는 그 제조소마다 총리령으로 정하는 바에 따라 필요한 수(數)의 약사 또는 한약사를 두고 제조 업무를 관리하게 하여야 한다. (단서 생략) 제41조(약국제제의 제조) ① 약국 개설자가 약국제제를 제조하거나 보건복지부장관이 지정하는 의료기관의 조제실에서 제제를 제조하려면 보건복지부장관과 협의하여 총리령으로 정하는 바에 따라 제조하려는 품목을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. (단서 생략) 구 약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정되고, 2019. 1. 15. 법률 제16250호로 개정되기 전의 것) 제42조(의약품등의 수입허가 등) ⑤ 제1항에 따라 수입되는 의약품등 또는 그 수입자에 관하여는 제31조 제7항ㆍ제10항ㆍ제11항, 제31조의2, 제31조의5, 제32조, 제33조, 제35조의2, 제36조, 제37조, 제37조의2부터 제37조의4까지, 제38조, 제38조의2, 제40조, 제50조의2부터 제50조의10까지, 제69조의3 및 제75조를 준용한다. 이 경우 “제조” 또는 “생산”은 각각 “수입”으로, “제조업자” 또는 “품목허가를 받은 자”는 각각 “수입자”로, “제조소 또는 위탁제조판매업소”는 각각 “영업소”로 본다. 약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정된 것) 제44조(의약품 판매) ① 약국 개설자(해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제47조, 제48조 및 제50조에서도 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 취득할 수 없다. (단서 생략) 제45조(의약품 판매업의 허가) ⑤ 제1항에 따라 허가를 받은 의약품 도매상은 약사를 두고 업무를 관리하게 하여야 하며, 한약 도매상은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 두고 업무를 관리하게 하여야 한다. 다만, 의약품 도매상 자신이 약사로서 업무를 직접 관리하거나, 한약 도매상이 다음 각 호의 어느 하나에 해당한 자로서 업무를 직접 관리하는 경우에는 그러하지 아니하다. (각 호 생략) 제47조(의약품등의 판매 질서) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지를 위하여 다음 사항을 지켜야 한다. 4.의약품공급자, 약국등의 개설자 및 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 다음 각 목의 사항을 준수하여야 한다. 나.매점매석(買占賣惜) 등 시장 질서를 어지럽히는 행위, 약국의 명칭 등으로 소비자를 유인하는 행위나 의약품의 조제ㆍ판매 제한을 넘어서는 행위를 금지하는 등 의약품 유통관리 및 판매질서 유지와 관련한 사항으로서 보건복지부령으로 정하는 사항 구 약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정되고, 2017. 10. 24. 법률 제14926호로 개정되기 전의 것) 제76조(허가취소와 업무정지 등) ① 의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자, 원료의약품의 등록을 한 자, 수입자, 임상시험 또는 생물학적 동등성시험의 계획 승인을 받은 자 또는 약국개설자나 의약품 판매업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 의약품등의 제조업자, 품목허가를 받은 자, 원료의약품의 등록을 한 자, 수입자, 임상시험 또는 생물학적 동등성시험의 계획 승인을 받은 자에게는 식품의약품안전처장이, 약국개설자나 의약품 판매업자에게는 시장ㆍ군수ㆍ구청 장이 그 허가ㆍ승인ㆍ등록의 취소 또는 위탁제조판매업소ㆍ제조소 폐쇄(제31조 제4항에 따라 신고한 경우만 해당한다. 이하 제77조 제1호에서 같다), 영업소 폐쇄(제42조 제1항에 따라 신고한 경우만 해당한다. 이하 제77조 제1호에서 같다), 품목제조 금지나 품목수입 금지를 명하거나, 1년의 범위에서 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. (단서 생략) 3. 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우 제79조(약사ㆍ한약사면허의 취소 등) ③ 보건복지부장관은 약사 또는 한약사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 기간을 정하여 약사 또는 한약사의 자격정지를 명할 수 있다. 1.약국의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 약사 또는 한약사의 업무를 한 경우 국민건강보험법(2013. 5. 22. 법률 제11787호로 개정된 것) 제57조(부당이득의 징수) ① 공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수한다. ② 공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다. 2.「약사법」제20조 제1항을 위반하여 약국을 개설할 수 없는 자가 약사 등의 면허를 대여받아 개설ㆍ운영하는 약국 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제33조(공범과 신분) 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. (단서 생략) 약사법 시행규칙(2016. 12. 29. 보건복지부령 제460호로 개정된 것) 제7조(약국개설등록의 신청) ① 법 제20조 제2항에 따라 약국개설등록을 하려는 자는 별지 제5호 서식에 따른 약국개설 등록신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 한약사면허증 사본(신청인이 한약사인 경우만 해당한다)을 첨부(신청서를 제출할 때 면허증 원본을 제시하는 경우에는 사본의 첨부를 갈음한다)하여 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 제출하여야 한다. 이 경우 시장ㆍ군수 또는 구청장은「전자정부법」제36조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 약사면허증(신청인이 약사인 경우만 해당한다)을 확인하여야 하며, 신청인이 확인에 동의하지 아니하는 경우에는 그 사본을 첨부(신청서를 제출할 때 면허증 원본을 제시하는 경우에는 사본의 제출을 갈음한다)하게 하여야 한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2019헌바249

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