전원재판부 2019헌바230, 2021. 7. 15.

【전문】 사 건 2019헌바230 건설산업기본법 제83조 단서 위헌소원 청 구 인 유한회사 ○○ 대표이사 유□□ 대리인 법무법인 다비다 담당변호사 김종오 당 해 사 건 전주지방법원 2018구합3520 건설업등록말소처분 취소 [주 문] 구 건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 중 제3호의3 가운데 제10조 제2호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인은 2002. 10. 8. 토목공사업을 목적으로 건설업 등록을 마친 법인이다. 청구인은 2015. 8. 20. 전라북도지사로부터 건설업 등록기준 중 자본금기준에 미달한다는 이유로 2015. 9. 24.부터 2016. 2. 23.까지 5개월간 영업정지처분을 받았다. 전라북도지사는 2017년 건설업 실태조사에서 실시한 자본금 심사결과 청구인의 2016년도 자본금이 토목공사업 등록기준인 7억 원에 미달하는 사실을 확인한 후, 청구인이 위 영업정지처분을 받고 3년 이내에 동일한 건설업 등록기준에 미달하였다는 이유로 2018. 11. 30. 청구인의 건설업 등록을 말소하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 청구인은 2018. 12. 20. 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고(전주지방법원 2018구합3520), 그 소송 계속 중 건설산업기본법 제83조 단서 제3호의3에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 6. 21. 위 신청이 기각되자(전주지방법원 2019아26), 2019. 7. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 2016. 12. 31.을 기준으로 건설산업기본법 제10조 제2호에 규정된 자본금에 관한 건설업 등록기준에 미달하였다는 이유로 같은 법 제83조 단서 중 제3호의3에 따라 이 사건 처분을 받았으므로, 심판대상을 위 2016. 12. 31. 적용된 구 건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되어 2018. 2. 4. 시행되기 전의 것) 제83조 단서 중 제3호의3으로 특정하고, 건설업 등록기준 중에서도 청구인에게 적용된 자본금기준 부분으로 한정하도록 한다. 따라서 이 사건 심판대상은 구 건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 중 제3호의3 가운데 제10조 제2호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것) 제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다. 3의3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달하여 영업정지처분을 받은 후 3년 이내에 동일한 등록기준에 미달하게 된 경우 [관련조항] 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정된 것) 제10조(건설업의 등록기준) 제9조 제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다. 1. 기술능력 2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 3. 시설 및 장비 4. 그 밖에 필요한 사항 건설산업기본법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정되고, 2020. 12. 29. 대통령령 제31328호로 개정되기 전의 것) 제7조(건설업의 업종 및 업무내용 등) 법 제8조에 따른 건설업의 업종과 업종별 업무내용은 별표 1과 같다.

[별표 1] 건설업의 업종, 업종별 업무분야 및 업무내용(제7조 관련) 구 건설산업기본법 시행령(2014. 11. 14. 대통령령 제25727호로 개정되고, 2019. 6. 18. 대통령령 제29877호로 개정되기 전의 것) 제13조(건설업의 등록기준) ① 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다. 1. 별표 2의 규정에 의한 기술능력ㆍ자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)ㆍ시설 및 장비를 갖출 것 1의2 ~ 6. 생략 ② 생략 [별표 2]

3. 청구인의 주장 심판대상조항은 미달된 건설업 등록기준을 보완할 가능성이나 등록기준 미달로 인하여 실제 피해가 발생하였는지 여부와 관계없이, 건설업 등록기준에 미달하여 영업정지처분을 받은 후 3년 이내에 동일한 사유가 발생한 경우 일률적으로 등록말소처분을 하도록 규정하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업의 자유를 침해한다. 4. 판단 가. 건설업에 대한 법적 규율 (1) 건설업이란 인간이 살아가기 위한 필수적 전제조건인 ‘의식주’ 중 ‘주(住)’의 건축과정 및 도로, 항만, 교량 등 사회간접자본의 확충에 있어 가장 중요한 시공행위를 담당하는 분야로서 국민생활의 기초적인 수요는 물론 산업경제의 발달 및 공공의 복지증진에 중대한 영향을 미치는 산업이다. 건설업은 그 특성상 건설공사의 수주단계에서부터 건설업자의 과열경쟁을 야기하여 그 비용을 증대시키고, 이러한 비용을 회수하기 위하여 저급한 원자재를 사용하게 되는 결과 부실공사로 이어지는 악순환을 초래할 위험을 안고 있으므로, 건설공사의 조사ㆍ설계에서부터 시공ㆍ유지관리단계에 이르기까지의 건설공사의 일련의 과정에 대한 법적 규제가 요구된다. 이에 건설공사의 조사ㆍ설계ㆍ시공ㆍ감리ㆍ유지관리ㆍ기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록, 건설공사의 도급 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모할 목적으로 건설산업기본법이 제정되었다(제1조). (2) 건설산업기본법은 건설업을 ‘종합공사를 시공하는 업종’과 ‘전문공사를 시공하는 업종’으로 구분하여 그 구체적 종류 및 업무범위를 대통령령으로 정하도록 하고(제8조), 건설업을 하려는 자에게 업종별로 국토교통부장관에게 건설업 등록의무를 부과하며(제9조), 건설업의 등록기준이 되는 기술능력ㆍ자본금ㆍ시설 등을 대통령령으로 정하도록 하고 있다(제10조). 건설산업기본법은 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장이 등록기준에의 적합 여부, 성실시공 여부 등을 판단하기 위하여 필요하다고 인정하면 건설업자로부터 그 업무, 재무관리 상태, 시공 상황 등에 관한 보고를 받을 수 있도록 하는 한편(제49조 제1항), 국토교통부장관이 연 1회 이상 건설업자의 경영실태 조사를 실시하거나, 지방자치단체의 장에게 조사를 실시하여 그 결과를 보고하도록 요구할 수 있는 등 실태조사를 엄격히 규율하고 있다(제49조 제6항). 특히 청구인에게 적용되던 건설산업기본법에서는 건설업 등록기준의 구비 여부를 확인하고 부실 업체를 걸러내기 위하여 건설업자에게 3년 이내의 범위에서 등록기준에 관한 사항을 신고하도록 하는 의무를 부과하기도 하였다[구 건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것) 제9조 제4항]. 한편, 건설산업기본법은 건설업 등록의무의 이행을 강제하고 등록기준의 준수를 관철하기 위하여 건설업 등록기준에 미달한 자 등에게 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고(제96조), 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있도록 하고 있다(제83조 본문). 나. 건설업 등록기준 중 자본금기준 및 심판대상조항의 입법취지 (1) 건설산업기본법은 건설업을 하려는 자에 대하여 일정 금액 이상의 자본금을 상시 갖추도록 하고 있고(제10조), 그 구체적인 액수는 대통령령에서 업종에 따라 달리 규정된다(위 법 시행령 제13조 [별표 2] 건설업의 등록기준). 토목공사업을 목적으로 하는 법인의 경우, 2016년 당시 7억 원 이상을 자본금으로 구비하여야 한다. 건설업체의 수는 1999년 건설업이 면허제에서 등록제로 전환되고, 2000년 건설업 등록 시 건설공제조합 출자의무가 폐지되는 등 점차 등록기준이 완화되면서 급격히 증가한 이후 2005년경부터 11,000~13,000여개를 유지하고 있는데, 건설업체가 지나치게 많으면 수주 단계에서부터 과당경쟁이 이루어질 수 있고 그 과정에서 적합한 시공능력을 갖추지 못한 업체들이 참여할 우려가 있다. 따라서 건설업자에 대하여 일정액 이상의 자본금을 요구하는 것은, 일정한 재정능력을 확보하여 원활한 공사를 도모하고 하자담보책임, 각종 대금이나 임금 지급 등에 대한 부담능력을 갖추도록 함으로써 제3자에 대한 피해를 방지하기 위함일 뿐만 아니라, 일정 규모의 자본금 구비를 통해 건설업자의 진지성과 책임감을 담보하여 부실 건설업체의 난립과 부실 공사를 방지함으로써 건설산업의 건전성을 담보하고, 궁극적으로 국민의 건강과 생명, 재산을 보호하기 위함이라 할 수 있다(헌재 2004. 7. 15. 2003헌바35등 참조). (2) 심판대상조항은 건설산업기본법이 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되면서 자본금미달로 인한 부적격 건설업체의 퇴출을 강화하기 위한 목적으로 도입된 것으로 자본금 등록기준에 미달하여 영업정치처분을 받은 후 3년 이내에 동일한 자본금 등록기준을 충족하지 못한 경우 필요적으로 건설업 등록을 말소하도록 규정하고 있다. 다. 이 사건의 쟁점 심판대상조항은 건설업자가 건설업의 자본금 등록기준에 미달하여 영업정지처분을 받은 후 3년 이내에 동일한 자본금 등록기준을 충족하지 못한 경우 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 규정하고 있으므로, 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 라. 과잉금지원칙 위반 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 건설산업기본법이 건설업자가 갖추어야 할 등록기준을 정하고, 그 등록기준에 미달하는 경우 제83조에서 건설업자에 대하여 등록말소 또는 1년 이내의 영업정지라는 중대한 제재처분을 하도록 규정한 것은, 건설업자들로 하여금 일정한 등록기준을 갖추도록 강제하고 등록기준을 갖추지 못한 건설업자가 건설시장에서 활동하지 못하도록 함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 데 그 입법취지가 있다(제1조, 제3조 참조). 또한 등록기준의 구비를 통해 적정한 시공을 담보할 수 있는 최소한의 요건을 갖춘 건설업자로 하여금 공사를 하게 함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다(헌재 2004. 7. 15. 2003헌바35등 참조). 자본금은 등록제도의 근간을 이루는 등록기준의 하나로서 이러한 자본금을 제대로 확보하지 못한 자가 건설업을 영위할 경우, 공사 도중 부도의 가능성을 배제할 수 없어 선의의 제3자에게 피해를 줄 우려가 있으며, 자본금ㆍ장비ㆍ기술ㆍ시설 등의 부족으로 인하여 건설공사가 부실화되어 결과적으로 대형건설사고로 이어져 국민의 생명을 위협하고 큰 재산적 손실을 초래할 수도 있다(헌재 2004. 7. 15. 2003헌바35등 참조). 건설업 분야는 전반적으로 시장에의 진입규제를 완화하는 과정에서 건설업체의 수가 급증하여 수많은 업체가 경쟁하고 있다. 이런 상황에서 일정금액 이상의 자본금기준은 건설업자의 진지성과 책임감을 담보하여 부실 건설업체의 진입을 막고 건설업체의 무분별한 난립을 방지하며, 건설업자로 하여금 일정한 재정능력을 상시 유지하도록 하여 운영자금과 하자담보책임, 각종 대금이나 임금 지급 등에 대한 부담능력을 갖추도록 함으로써 부실업체에 의한 부실공사 방지 및 건설업의 건전한 발전에 기여한다. 그리고 이러한 자본금기준에 미달하여 이미 한 번 영업정지처분을 받았던 건설업자가 3년 안에 다시 동일한 자본금기준에 미달한 경우는 해당 건설업자가 건설공사에 적합하고 필요한 능력을 갖추지 못하였음을 충분히 추정케 한다고 할 것이고, 이러한 경우 건설업이 국민의 생활과 안전에 미치는 심대한 영향을 고려하여 건설업자를 건설업으로부터 배제시키는 것은 필요하다고 할 것이다. 따라서 3년의 기간 안에 재차 자본금기준을 갖추지 못한 건설업자의 건설업 등록을 필요적으로 말소하는 것은 위 자본금기준의 목적을 충실히 달성하기 위한 것이므로 그 목적의 정당성이 인정된다. 또한, 건설업 등록기준 중 자본금의 미달로 영업정지처분을 받고 3년 이내에 또다시 동일한 자본금 등록기준에 미달하는 경우 건설업 등록을 말소하는 것은, 건설업자로 하여금 건설업 운영에 필요한 자본금을 상시적으로 유지하도록 하는 상당한 억지효과를 지니므로, 수단의 적합성도 인정된다. (2) 침해의 최소성 건설산업기본법은 일정한 자본금과 기술능력, 시설, 장비 등을 갖춘 자에 한하여 건설업 등록을 허용하고 있는데, 이러한 건설업 등록제도는 적정한 시공을 담보할 수 있는 최소한의 요건을 갖춘 건설업자로 하여금 공사하게 함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 함에 그 취지가 있다. 그런데 일정 금액 이상의 자본금을 보유하지 못하는 경우 이는 건설업에서 요하는 자본금 외의 다른 등록기준, 즉 기술, 자본, 설비 등에도 부정적 영향을 미쳐 등록기준의 총체적 부실을 초래할 가능성이 높고, 이는 업체의 부도나 하자담보책임의 회피, 임금 체납 등 발주자나 근로자에 대한 피해뿐 아니라 전반적으로 건설공사의 적정한 시공과 건설 산업의 건전한 발전도 저해할 우려가 있다. 따라서 자본금 미달로 이미 영업정지처분을 받은 사실이 있는 건설업자가 비교적 단기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시금 동일한 등록기준인 자본금기준을 미달한 경우 그러한 건설업자를 건설업계에서 배제토록 하는 것은 위와 같은 위험성을 고려할 때 불가피하며, 보다 완화된 입법수단인 건설업 등록의 임의적 말소나 영업정지만으로 이러한 위험을 방지하기에 충분하다고 단정하기 어렵다. 또한, 건설산업기본법은 건설업의 등록기준에 미달한 경우 원칙적으로 1년 이내의 영업정지 또는 임의적 등록말소 사유로 규정하고 있고(제83조 제3호 본문), 필요적으로 등록말소가 되는 것은 등록기준에 미달하여 이미 영업정지처분을 받은 후 3년 이내에 다시 동일한 등록기준에 미달한 경우로 한정된다(심판대상조항). 따라서 자본금기준에 미달하여 영업정지처분을 받았던 건설업자가 기술능력이나 사무실 등 다른 등록기준의 미달로 등록기준을 채우지 못한 경우나 위 영업정지처분을 받은 후 3년이라는 기간이 경과한 이후 다시 자본금기준에 미달한 경우에는 심판대상조항의 적용을 받지 아니한다. 그뿐만 아니라 건설업자는 건설업을 등록한 날부터 1년 이내에 자본금기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우에는 일시적으로 등록기준에 미달하는 경우에 해당하여 제재처분을 받지 아니할 수 있다(제83조 단서 제3호 단서, 위 법 시행령 제79조의2 제3호 라목). 결국 심판대상조항에 의하여 규제되는 행위는 자본금기준을 단기간 내에 반복적으로 충족하지 못한 경우로서 이와 같은 동일한 위반행위의 반복은 영업정지처분이라는 행정제재의 경고기능을 무시한 채 다시 동일한 사유로 위반행위를 하였다는 점에서 비난가능성이 가중된다. 아울러 동일한 위반행위의 반복은 건설업자의 도덕적 해이나 책임감 결여, 건설업을 영위할 능력의 부재 및 그로 인한 부실공사에 대한 우려를 초래하게 되므로, 국민의 생명과 재산에 직결되는 건설업의 경우 이러한 반복적 위반행위를 엄격히 규제할 필요가 있다. 반복적 위반행위를 하는 경우 실제 피해의 발생 여부와 관계없이 필요적으로 건설업 등록을 말소하도록 하는 것은 만에 하나라도 있어서는 안 될 부실 건설공사와 그에 따른 국민의 생명과 재산에 대한 침해를 방지하기 위하여 반드시 필요하다. 따라서 심판대상조항이 단시간 내에 자본금기준을 반복적으로 위반한 건설업자의 등록을 필요적으로 말소하도록 규정하였다 하더라도 그로 인하여 초래될 부실공사의 위험성과 불법에 대한 비난가능성을 고려한다면 건설업자에게 과도한 부담을 지운다고 보기 어렵다. 한편, 청구인은 자본금의 충원 가능성을 고려해야 하고, 건설업등록 말소 외에 영업정지나 과징금 등 다른 행정제재를 통해서도 건설공사의 부실화를 막을 수 있다고 주장한다. 그러나 사후적 충당 여부 내지 가능성을 고려하여 등록 말소의 예외를 두게 되면 건설업체의 도덕적 해이와 방만한 운영을 방지할 수 없을 뿐만 아니라, 자본금기준을 충족하지 못한 업체들의 난립과 과당경쟁, 공사의 총체적 부실로 이어질 우려가 있다. 이미 수많은 건설업체가 치열하게 경쟁하고 있는 현실에서 최소한의 자본금기준을 유지하여 건설업자의 건전성과 성실성을 담보하는 것은 매우 중요하다. 따라서 자본금미달 이후의 사정과 관계없이 필요적으로 등록을 말소하도록 하는 것은 건설업자의 도덕적 해이와 불감증에 경종을 울리고, 건실한 건설업자의 양산을 유도하여 궁극적으로 건설 공사의 원활함과 안전성을 담보하기 위한 것이므로 불가피한 제한이라 할 것이다. 또한, 건설산업기본법은 건설업 등록이 말소된 후에도 5년이 경과하면 다시 건설업 등록을 할 수 있도록 하고(제13조 제1항 제3호), 등록말소처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 관계법령에 의하여 허가ㆍ인가를 받아 착공한 건설공사에 대하여는 이를 계속 시행할 수 있도록 하는 등(제14조 제1항) 등록 말소로 인하여 건설업체와 발주자가 입을 수 있는 피해를 완화하는 규정을 두고 있다. 따라서 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 보기 어렵다. (3) 법익의 균형성 심판대상조항이 건설업의 등록을 필요적으로 말소하도록 함으로써 건설업자가 적어도 향후 5년 동안은 건설업을 하지 못하는 불이익을 입는 것은 사실이다. 그러나 비교적 짧은 기간 안에 동일한 자본금기준에 재차 미달한 건설업자가 계속하여 건설업을 영위할 수 있도록 한다면, 공사 관련자에 대한 재산적 피해뿐 아니라 전반적인 공사의 질적 하락을 초래할 수 있으며, 국민이 일상적으로 사용하는 주택, 상가, 도로, 철도, 지하철 등과 같은 주요 시설에 대한 부실공사로 이어질 수 있다. 이는 건설산업의 발전을 저해하고, 궁극적으로 국민의 건강과 생명, 재산에 심각하고 중대한 위험을 초래할 수 있다. 따라서 건설업체의 무분별한 난립을 막고 건전한 건설업체를 육성함으로써 국민의 재산과 신체를 보호하며, 건설 산업을 발전시킨다는 공익은 심판대상조항으로 인하여 사인이 입는 직업의 자유에 대한 제한보다 훨씬 긴절하고 중대하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에 위반된다고 보기 어렵다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2019헌바230

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