지정재판부 2019헌바213, 2019. 7. 23., 각하

【전문】 사 건 2019헌바213 낚시 관리 및 육성법 제12조 제1항 단서 등 위헌소원 청 구 인 최○○ 대리인 법무법인 대한중앙 담당변호사 조기현, 신예원 당 해 사 건 대법원 2019두36155 낚시터업유효기간연장허가신청반려반송처분취소 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 가. 청구인은 2013. 4. 15. 안성시장으로부터 안성시 (주소 생략) 소재 ○○저수지에 관하여 ‘낚시 관리 및 육성법’ 제10조 등에 따라 허가기간을 2013. 4. 15.부터 2015. 12. 31.까지로 한 낚시터업 허가(2013년도 안성시 낚시터업 허가 제3호)를 받은 후, 부대시설을 갖추어 운영하여 왔다. 나. 청구인은 2015. 12. 16. 안성시장에게 허가기간을 2016. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 3년간으로 정한 낚시터업 유효기간 연장 허가신청서를 접수하였으나, 안성시장은 2016. 2. 24. 청구인에게 ‘낚시터업 허가신청서 서류미흡에 따른 관련서류 일체 반송’의 공문을 발송하였다(이하 ‘이 사건 민원서류 반려처분’이라 한다). 다. 이후 청구인은 2018. 2. 8. 안성시장에게 허가기간을 2018. 4. 16.부터 2023. 12. 31.까지로 하여 다시 낚시터업 허가(유효기간 연장) 신청을 하였으나, 안성시장은 2018. 2. 14. “‘낚시 관리 및 육성법’ 제13조의 규정에 따라 시설관리자인 농업정책과와 수면 등의 사용 협의 결과, 2016. 1. 6. 농업용수 공급 차질로 농어촌정비법 제23조 규정에 의거 계약 연장 조치가 안 된 저수지라는 의견에 따라 낚시터업 허가(유효기간 연장신청)를 불허가함”이라는 사유로 청구인의 신청을 불허가하였다(이하 ‘이 사건 불허가처분’이라 한다). 라. 청구인은 이 사건 민원서류 반려처분과 이 사건 불허가처분의 각 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 이 사건 민원서류 반려처분 취소청구 부분은 제소기간 도과를 이유로 각하되고, 이 사건 불허가처분 취소청구 부분은 기각되었다(수원지방법원 2018. 6. 14. 선고 2018구합75 판결). 청구인은 이 사건 불허가처분 취소청구 부분에 대해서만 항소하였으나 기각되었고(서울고등법원 2019. 1. 31. 선고 2018누55335 판결), 이에 대한 청구인의 상고 또한 기각되었다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두36155 판결). 마. 청구인은 상고심 계속 중 ‘낚시 관리 및 육성법’ 제12조 제1항 단서, 제13조, 농어촌정비법 제23조 제1항 본문, 제23조 제2항 및 ‘낚시 관리 및 육성법 시행령’ 제9조 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 상고가 기각됨과 동시에 각하되자(대법원 2019아576), 2019. 6. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 ① ‘낚시 관리 및 육성법’(2011. 3. 9. 법률 제10458호로 제정된 것, 이하 ‘낚시관리법’이라 한다) 제12조 제1항 단서(이하 ‘이 사건 허가 유효기간 제한 조항’이라 한다), ② 제13조(이하 ‘이 사건 협의 조항’이라 한다), ③ 농어촌정비법(2016. 12. 27. 법률 제14480호로 개정된 것) 제23조 제1항 본문, 제2항(이하 이를 합하여 ‘농어촌정비법 조항’이라 한다) 및 ④ ‘낚시 관리 및 육성법 시행령’(2012. 9. 7. 대통령령 제24907호로 제정된 것) 제9조 제4호(이하 ‘낚시관리법 시행령 조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. [심판대상조항] 낚시 관리 및 육성법(2011. 3. 9. 법률 제10458호로 제정된 것) 제12조(허가의 유효기간) ① 제10조에 따른 낚시터업 허가의 유효기간은 10년으로 한다. 다만, 수생태계와 수산자원의 보호 또는 공익사업의 시행 등을 위하여 대통령령으로 정하는 경우에는 그 유효기간을 10년 이내로 할 수 있다. 제13조(수면 등 이용의 협의) 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제3조 제4호의 수면에서 낚시터업을 하려는 자가 제10조에 따른 허가를 신청하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 수면관리자와 미리 협의하여야 한다. 제12조 제2항에 따라 유효기간의 연장신청을 받은 경우에도 같다. 농어촌정비법(2016. 12. 27. 법률 제14480호로 개정된 것) 제23조(농업생산기반시설의 사용허가) ① 농업생산기반시설관리자가 농업생산기반시설이나 용수를 본래 목적 외의 목적에 사용하려 하거나 타인(他人)에게 사용하게 할 때에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사용허가를 받아야 한다. 다만, 농업생산기반시설관리자가 한국농어촌공사인 경우와 농업생산기반시설의 유지ㆍ관리에 지장이 없는 범위에서 대통령령으로 정하는 경미한 사항인 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항에 따른 사용허가는 그 본래의 목적 또는 사용에 방해가 되지 아니하는 범위에서 하여야 한다. 낚시 관리 및 육성법 시행령(2012. 9. 7. 대통령령 제24097호로 제정된 것) 제9조(허가의 유효기간 단축 사유) 법 제12조 제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 경우를 말한다. 4. 낚시터업 허가를 받으려는 수면의 사용승인기간이 10년 미만인 경우 [관련조항] 낚시 관리 및 육성법(2011. 3. 9. 법률 제10458호로 제정된 것) 제3조(적용범위) 이 법은 다음 각 호의 수면 등에 적용한다. 4. 내수면어업법 제2조 제2호에 따른 공공용 수면(公共用水面) 제12조(허가의 유효기간) ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 허가한 낚시터업의 유효기간이 만료되는 경우에 낚시터업자가 유효기간의 연장을 신청하면 유효기간이 만료된 다음 날부터 매회 10년 이내에서 2회까지 그 기간을 연장할 수 있다. 낚시 관리 및 육성법(2016. 12. 27. 법률 제14480호로 개정된 것) 제10조(낚시터업의 허가) ① 제3조 제1호부터 제4호까지의 수면 등에서 낚시터업을 하려는 자는 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 해당 수면 등을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 낚시터의 위치ㆍ구역 및 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 같다. ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 낚시터업의 허가를 하려면 해당 수면 등의 용도, 수질 등 환경의 오염 상태, 수산자원의 상태, 어업인과의 이해관계 및 낚시인의 안전에 관한 사항 등을 고려하여야 한다. ⑤ 제3조 제4호에 해당하는 수면에서 제1항에 따른 낚시터업의 허가를 받으면 다음 각 호의 허가 또는 승인을 받은 것으로 본다. 1. 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제8조에 따른 공유수면의 점용 또는 사용의 허가 2. 농어촌정비법 제23조 제1항에 따른 농업생산기반시설의 사용허가 3. 판단 가. 낚시관리법 시행령 조항에 대한 청구 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로서 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이지 대통령령은 될 수 없다(헌재 2010. 6. 24. 2007헌바101등 참조). 따라서 이 사건 심판청구 중 낚시관리법 시행령 조항의 위헌확인을 구하는 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 대통령령을 대상으로 한 것으로서 부적법하다. 나. 이 사건 허가 유효기간 제한 조항에 대한 청구 청구인은 이 사건 허가 유효기간 제한 조항이 포괄위임금지원칙 위반을 이유로 위헌으로 판단될 경우, 청구인의 낚시터업 허가 유효기간을 10년 이하로 보아 연장을 불허가한 이 사건 불허가처분이 취소될 것이므로 재판의 전제성이 인정된다고 주장한다. 그러나 이 사건 불허가처분은 청구인에 대한 기존 낚시터업 허가 기간 3년이 만료되는 시점에 제출된 허가(유효기간 연장) 신청을 위 사건개요에서 본 사유를 이유로 불허가한 것으로, 위 조항은 이 사건 불허가처분의 효력을 다투는 당해사건 재판에 적용되지 않는다. 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다. 다. 이 사건 협의 조항에 대한 청구 (1) 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원에서 만약 당해사건이 부적법하여 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌 여부 심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다(헌재 2008. 10. 30. 2007헌바66 참조). 청구인은 이 사건 민원서류 반려처분은 이 사건 협의 조항만을 근거로 하고 있는데, 위 조항이 위헌으로 판단되면 수면관리자와의 협의를 낚시터업 허가 유효기간 연장신청의 요건으로 본 이 사건 민원서류 반려가 위법한 처분이 될 것이므로, 재판의 전제성이 인정된다고 주장한다. 그런데 이 사건 민원서류 반려처분에 대한 청구인의 취소 청구가 행정소송법 제20조 제2항에서 정한 제소기간이 도과된 후에 제기된 소라는 이유로 각하되었고(수원지방법원 2018구합75 판결) 청구인이 이에 대하여 항소를 제기하지 않음으로써 위 각하판결이 그대로 확정되었으므로, 이 사건 협의 조항은 재판의 전제성 요건을 흠결하였다. (2) 한편, 이 사건 협의 조항에 의하면 낚시관리법 제12조 제2항에 따라 유효기간의 연장신청을 받은 경우에도 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 수면관리자와 협의하도록 되어 있으므로, 이 사건 불허가처분의 취소를 구하는 당해사건에서 위 조항의 재판의 전제성이 인정될 수 있는지에 관하여 본다. 낚시관리법 제10조 제1항에 따르면 낚시터업을 하려는 자는 해당 수면을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하고, 제3항에 따르면 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 수면 등의 용도, 수질 등 환경의 오염 상태, 수산자원의 상태, 어업인과의 이해관계 및 낚시인의 안전에 관한 사항 등을 고려하여 허가할 수 있다. 위 조항들을 비롯한 관련 규정들의 문언, 형식, 체계 등에 비추어볼 때, 낚시터업 허가(유효기간 연장) 처분은 당초 점용 또는 사용이 금지된 농업생산기반시설을 본래의 농어촌용수 확보 목적 외의 목적으로 사용할 수 있는 권한을 부여하거나 그 부여 기간을 연장해 주는 것으로서 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 재량행위에 해당한다. 수면관리자와의 협의 결과는 허가의 주체인 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 재량권을 행사할 때 고려할 수 있는 요소 중 하나로, 이 사건에서 안성시장은 협의 결과를 참조하여 청구인의 신청을 허가할 경우 농업용수를 공급하는 해당 수면의 용도에 방해가 될 것인지 여부 등을 고려해 이 사건 불허가처분을 하였다(낚시관리법 제10조 제3항). 그렇다면 이 사건 불허가처분에 관하여 재량권 일탈ㆍ남용의 하자가 있는지 여부를 판단하는 당해사건 재판의 결론 또는 당해사건 재판의 내용이나 효력이 이 사건 협의 조항의 위헌 여부에 따라 달라지지 않으므로, 위 조항은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 라. 농어촌정비법 조항에 대한 청구 청구인은 이 사건 불허가처분이 농어촌정비법 조항에 따라 사용허가를 받지 않았다는 것을 이유로 하고 있으므로 위 조항이 위헌으로 판단되면 이 사건 불허가처분이 취소될 것이라고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 불허가처분은 낚시관리법 제10조 제3항에 규정된 허가의 요건 등을 고려한 시장의 재량에 따른 것이다. 따라서 농어촌정비법 조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지는 등 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 여지가 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 않는다. 4. 결론 따라서 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의해 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2019헌바213

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[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조 제72조

대한민국헌법

내수면어업법 제2조

농어촌정비법 제23조

행정소송법 제20조

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