지정재판부 2019헌마984, 2019. 10. 15., 각하

【전문】 사 건 2019헌마984 법무사법 제2조 제1항 제2호 위헌확인 등 청 구 인 신○○ 외 10인 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 사건개요 청구인 1과 청구인 2는 1999. 8. 11. 법원서기보에 임용되었고, 청구인 3은 1993. 7. 1. 법원서기보에 임용되어 현재 법원주사로 재직 중인 사람들로 청구인 1과 청구인 2는 2019. 6. 4., 청구인 3은 2008. 8. 22. 법무사자격을 취득하였다. 청구인 4는 2003년 법원서기보 시험에 합격한 후 2004. 2. 18. 임용되었고, 청구인 5는 2003년 등기서기보 시험에 합격한 후 2004. 2. 18. 임용되었으며, 청구인 6-10은 2002년 검찰서기보 시험에 합격한 후 2003. 11. 20. 임용되었고, 청구인 11은 2002년 검찰서기보 시험에 합격한 후 2004. 3. 10. 임용되어 현재 각 법원주사보, 등기주사보, 검찰주사보로 재직 중인 사람들로 법무사자격을 취득하지 못하였다. 청구인들은 법무사법 제2조 제1항 제2호, 제7호, 제19조 제3항, 제35조 제1항, 제40조, 제47조의6 제1항, 같은 법 부칙 제5조, 헌법재판소법 제25조 제3항, 변호사법 제34조 제5항, 제45조 제1항, 제58조의6 제1항, 세무사법 제16조의5 제1항, 공인회계사법 제26조 제1항, 관세사법 제17조의3 제1항, 변리사법 제6조의3 제1항, 공인노무사법 제7조의3 제1항 및 법무사규칙 제37조 제5항이 청구인들의 직업의 자유 등 기본권을 침해하였다고 주장하며, 2019. 9. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호, 법무사법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정된 것) 제2조 제1항 제7호, 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것) 제19조 제3항, 법무사법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정된 것) 제35조 제1항, 제40조, 제47조의6 제1항, 법무사법 부칙(2003. 3. 12. 법률 제6860호) 제5조, 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제25조 제3항, 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조 제5항, 변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것) 제45조 제1항, 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제58조의6 제1항, 세무사법(2016. 3. 2. 법률 제14045호로 개정된 것) 제16조의5 제1항, 공인회계사법(2011. 6. 30. 법률 제10812호로 개정된 것) 제26조 제1항, 관세사법(2011. 4. 8. 법률 제10570호로 개정된 것) 제17조의3 제1항, 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것) 제6조의3 제1항, 공인노무사법(2010. 5. 25. 법률 제10321호로 개정된 것) 제7조의3 제1항 및 법무사규칙(2016. 6. 27. 대법원규칙 제2668호로 개정된 것) 제37조 제5항이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것) 제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다. 2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성 법무사법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정된 것) 제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다. 7. 제1호부터 제6호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담ㆍ자문 등 부수되는 사무 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것) 제19조(보수) ③ 제1항에 따른 보수의 기준에 관한 사항은 대한법무사협회 회칙으로 정한다. 법무사법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정된 것) 제35조(구성원 등) ① 법무사법인은 3명 이상의 법무사로 구성하며, 그 중 1명 이상은 제5조의2 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하거나 7년 이상 법무사 업무에 종사한 자이어야 한다. 제40조(분사무소) 법무사법인은 주사무소 소재지를 관할하는 지방법원의 관할 구역에 분사무소를 설치할 수 있다. 이 경우 분사무소에는 법무사법인의 분사무소임을 표시하여야 한다. 제47조의6(구성원 등) ① 법무사법인(유한)은 5명 이상의 법무사로 구성하며, 그 중 2명 이상은 제5조의2 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하거나 10년 이상 법무사 업무에 종사한 자이어야 한다. 법무사법 부칙(2003. 3. 12. 법률 제6860호) 제5조(법무사자격의 취득에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 법원ㆍ헌법재판소 또는 검찰청에 재직 중이거나 재직하였던 자는 종전의 제4조 제1항 제1호 및 법률 제5180호 법무사법 중 개정법률 부칙 제3조의 규정에 의하여 이 법에 의한 법무사의 자격을 인정받을 수 있다. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제25조(대표자ㆍ대리인) ③ 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등) ⑤ 변호사가 아닌 자는 변호사가 아니면 할 수 없는 업무를 통하여 보수나 그 밖의 이익을 분배받아서는 아니 된다. 변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것) 제45조(구성원) ① 법무법인은 3명 이상의 변호사로 구성하며, 그 중 1명 이상이 통산하여 5년 이상 법원조직법 제42조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있었던 자이어야 한다. 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제58조의6(구성원 등) ① 법무법인(유한)은 7명 이상의 변호사로 구성하며, 그 중 2명 이상이 통산하여 10년 이상 법원조직법 제42조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있었던 자이어야 한다. 세무사법(2016. 3. 2. 법률 제14045호로 개정된 것) 제16조의5(사원 및 이사 등) ① 세무법인의 사원은 세무사(해당 세무법인에 고용된 외국세무자문사를 포함한다)이어야 하며, 그 수는 3명 이상이어야 한다. 공인회계사법(2011. 6. 30. 법률 제10812호로 개정된 것) 제26조(이사 등) ① 회계법인에는 3명 이상의 공인회계사인 이사를 두어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 이사가 될 수 없다. 1. 사원이 아닌 자 2. 제48조에 따라 직무정지처분(일부 직무정지처분을 포함한다)을 받은 후 그 직무정지기간 중에 있는 자 3. 제39조에 따라 등록이 취소되거나 업무가 정지된 회계법인의 이사이었던 자(등록취소나 업무정지의 사유가 발생한 때의 이사이었던 자로 한정한다)로서 등록취소 후 3년이 지나지 아니하거나 업무정지기간 중에 있는 자 4. 제40조의2 제1호에 따른 외국공인회계사 관세사법(2011. 4. 8. 법률 제10570호로 개정된 것) 제17조의3(사원 등) ① 관세법인의 사원은 관세사이어야 한다. 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것) 제6조의3(특허법인의 설립) ① 변리사는 업무를 조직적ㆍ전문적으로 수행하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 3명 이상의 변리사를 구성원으로 하는 특허법인을 설립할 수 있다. 공인노무사법(2010. 5. 25. 법률 제10321호로 개정된 것) 제7조의3(노무법인의 사원 등) ① 노무법인의 사원은 2명 이상의 개업노무사로 구성한다. 법무사규칙(2016. 6. 27. 대법원규칙 제2668호로 개정된 것) 제37조(사무원) ⑤ 법무사[법무사합동사무소 및 법무사법인ㆍ법무사법인(유한)의 구성원과 구성원 아닌 법무사를 포함한다] 1인이 채용할 수 있는 사무원의 수는 5인을 초과하지 못한다. [관련조항] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전부개정되고, 2003. 3. 12. 법률 제6860호로 개정되기 전의 것) 제4조(자격) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 법무사의 자격이 있다. 1. 법원ㆍ헌법재판소ㆍ검찰청의 법원사무직렬ㆍ검찰사무직렬 또는 마약수사직렬공무원으로 10년 이상 근무한 자 중 5년 이상 5급 이상의 직에 있었거나 법원ㆍ헌법재판소ㆍ검찰청의 법원사무직렬ㆍ검찰사무직렬 또는 마약수사직렬공무원으로 15년 이상 근무한 자 중 7년 이상 7급 이상의 직에 있었던 자로서 법무사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자 3. 판단 가. 청구인 1 내지 청구인 3의 청구 (1) 법무사법 부칙 제5조에 대한 청구 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사에 있어 청구인 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다는 것을 뜻한다. 여기서 법적 관련성이란 기본권침해의 가능성을 의미하고, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 청구인의 기본권이 침해될 가능성이 없다면 자기관련성이 부인된다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌마312 참조). 법무사법 부칙(2003. 3. 12. 법률 제6860호) 제5조는 개정 법무사법 시행 당시 법원ㆍ헌법재판소 또는 검찰청에 재직 중이거나 재직하였던 자에 대하여 법무사의 자격을 인정받을 수 있도록 규정한 조항으로, 청구인들은 당시 법원 공무원으로 재직 중이던 사람들로서 위 부칙조항에 따라 법무사자격을 취득하였다. 그렇다면 위 부칙조항이 청구인들의 법적 지위나 법률적 이익에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하였다. (2) 나머지 조항들에 대한 청구 청구인은 공권력작용과 현재 관련이 있어야 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 장차 기본권 침해를 받을 우려가 있다 하더라도 이는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하므로 현재성 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 다만 기본권 침해 자체는 장래에 발생하더라도 그 침해의 발생이 현재 확실히 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정할 수 있다(헌재 2003. 11. 27. 2003헌마694등 참조). 청구인들은 법무사의 업무 범위가 현행법보다 확대되어야 하고, 법무사의 보수를 대한법무사협회 회칙으로 정하도록 한 것은 평등권 등을 침해하며, 법무사법인 구성원의 자격을 법무사가 아닌 사람까지 확대하여야 하고, 법무사법인의 분사무소 설치 장소나 법무사 1인이 채용할 수 있는 사무원의 수 및 변호사와 법무사의 동업을 제한해서는 안 되며, 법무사도 헌법재판의 대리인이 될 수 있도록 하여야 하고, 법무사도 법무법인ㆍ세무법인ㆍ회계법인ㆍ관세법인ㆍ특허법인ㆍ노무법인의 구성원ㆍ사원ㆍ이사가 될 수 있어야 한다는 등의 취지로 주장한다. 그러나 법무사법상 법무사자격이 있는 자가 법무사로서 업무를 하려면 대법원규칙으로 정하는 연수교육을 마친 후 대한법무사협회에 등록을 하여야 하고(법무사법 제7조), 법무사법인의 설립 주체는 법무사로 등록된 자로 한정되어 있는데(법무사법 제33조, 제47조의2), 위 청구인들은 현재 법원에 재직 중인 공무원들로서 대한법무사협회에 등록하지 않았으므로 법무사로서 업무를 하거나 법무사법인을 설립할 수 없다. 따라서 청구인들이 퇴직 후 연수교육을 마치고 법무사로서 등록한 때 비로소 법무사의 업무 등에 관한 위 법률조항들에 의한 구체적인 기본권침해가 존재한다고 할 것이어서 청구인들의 기본권이 현재 침해당한다거나 장래 확실히 침해가 예측된다고 보기 어려우므로, 이 부분 심판청구는 기본권침해의 현재성 요건을 갖추지 못하였다. 나. 청구인 4 내지 청구인 11의 청구 (1) 법무사법 부칙 제5조에 대한 청구 법령에 대한 헌법소원은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 제기하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 참조). 청구인들은 법원ㆍ헌법재판소 또는 검찰청에 재직한 공무원 중 일정 요건을 충족한 자에게 법무사자격을 부여하였던 법무사법 제4조가 2003. 3. 12. 법률 제6860호로 개정되면서, 위 부칙조항에서 당시 재직 중이거나 재직하였던 공무원에게만 법무사자격을 부여한다고 규정하여 공무원 임용시험에 합격하고도 아직 임용되지 못한 상태였던 청구인들의 평등권 등을 침해하였다고 주장한다. 그렇다면 청구인들로서는 늦어도 공무원으로 임용된 때 위 조항에 의한 기본권 제한을 받게 되었다고 할 것인데, 청구인 4와 청구인 5는 2004. 2. 18.에, 청구인 6-10은 2003. 11. 20.에, 청구인 11은 2004. 3. 10. 임용되었으므로, 그로부터 1년이 경과한 2019. 9. 1. 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과하였다. (2) 나머지 조항들에 대한 청구 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사에 있어 청구인 자신이 스스로 법적으로 관련되어 있어야 한다는 것을 뜻한다. 여기서 법적 관련성이란 기본권침해의 가능성을 의미하고, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 청구인의 기본권이 침해될 가능성이 없다면 자기관련성이 부인된다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌마312 참조). 청구인들은 경력공무원으로서 법무사자격을 취득하지 못하였을 뿐 아니라, 법무사시험에 합격한 사실 또한 확인되지 않으므로, 법무사자격을 취득하지 못하였다. 그렇다면 법무사의 업무 범위나 법무사법인의 운영 등 업무 방식 등에 관한 법률조항들 또는 법무법인ㆍ세무법인 등의 구성원 등을 법무사를 포함하지 않고 각 자격을 취득한 자로 한정한 법률조항들에 의하여 청구인들의 법적 지위나 법률적 이익에 어떠한 영향을 받았다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하였다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2019헌마984

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

관세사법 제17조

공인회계사법 제26조

법무사규칙 제37조

헌법재판소법 제25조 제68조 제72조

법무사법 제2조 제4조

변호사법 제34조