지정재판부 2019헌마250, 2019. 3. 26., 각하

【전문】 사 건 2019헌마250 공권력 불행사 위헌확인 청 구 인 진○현 [주 문] 이 사건 심판청구를 각하한다. [이 유] 1. 청구인의 주장요지 청구인은 2019. 3. 1. 서울역에서 종교적 집회에 참석하려고 하였으나, 같은 장소에 있던 대한애국당 관계자들로 인해 그 집회에 참석할 수 없고 다른 곳으로 집회 장소를 이동할 수밖에 없었다. 그런데 그 과정에서 현장에 있던 경찰들은 대한애국당이 개최하려던 신고된 옥외집회만을 개최할 수 있도록 하였고, 청구인이 집회 장소를 변경하기 위해 이동하는 동안 안전하게 통행할 수 있도록 일정한 조치를 취하지도 않았으므로 이러한 부작위에 대한 위헌확인을 구한다. 2. 판단 가. 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다. 여기에서 말하는 ‘공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어’가 의미하는 것은, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄하고 있는 것으로 볼 수 있다(헌재 2016. 5. 26. 2014헌마1002 등 참조). 나. 헌법 명문상 신고된 옥외집회가 열리는 장소에서 경찰이 청구인이 주장하는 것과 같은 구체적인 작위의무가 규정되어 있지 않고, ‘집회의 자유’를 보장하는 헌법 제21조 제1항의 해석으로부터 위와 같은 구체적인 작위의무가 도출되지 않는다. ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다)은 누구든지 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위를 주최하여서는 안 되고(같은 법 제5조 제1항 제2호), 옥외집회나 시위 신고서를 접수한 관할 경찰서장 또는 지방경찰청장(이하 ‘관할경찰관서장’이라 한다)은 그 집회나 시위가 이에 위반된다고 인정되는 경우 이를 금지할 것을 주최자에게 통고할 수 있다고 규정하고 있다(같은 법 제8조 제1항 제1호). 또한, 집시법은 교통 소통을 위하여 관할경찰관서장은 대통령령으로 정하는 주요 도시의 주요 도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통 소통을 위하여 필요하다고 인정하면 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다고 규정(같은 법 제12조 제1항)하고, 집시법 시행령은 서울역 부근을 위 ‘주요 도시의 주요 도로’로 규정하고 있다(같은법 시행령 제12조 제1항 [별표 1] 참조). 그러나 집시법은 나아가 청구인이 주장하는 것과 같은 구체적인 작위의무를 규정하고 있지 않고, 달리 그와 같은 작위의무가 법령에 명시적으로 규정되어 있다고 보기 어렵다. 헌법 명문 및 그 해석상, 그리고 관련 법령에 의해서도 공권력의 주체가 청구인이 주장하는 것과 같은 구체적인 작위의무를 부담하고 있다고 볼 수 없으므로, 청구인이 다투는 부작위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 않는다. 3. 결론 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2019헌마250

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