서울고등법원 2019. 8. 28. 선고 (춘천)2019노115 판결

[공직선거법위반·정치자금법위반][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 22인 【항 소 인】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 22, 피고인 23 및 검사 【검 사】 황해철(기소), 최선희(공판) 【변 호 인】 법무법인 위 외 8인 【원심판결】 춘천지방법원 속초지원 2019. 5. 30. 선고 2018고합53 판결 【주 문】 [피고인 3] 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 판시 제2의 가죄 중 선거비용에 대한 회계보고 누락으로 인한 정치자금법위반죄 및 판시 제2의 나죄에 대하여 벌금 700,000원에, 판시 제2의 가죄 중 선거비용 외 정치자금 지출내역 미제출로 인한 정치자금법위반죄 및 판시 제3죄에 대하여 벌금 500,000원에 각 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 4] 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 판시 제1죄, 판시 제2의 가죄 중 선거비용에 대한 회계보고 누락으로 인한 정치자금법위반죄 및 판시 제2의 나죄에 대하여 벌금 1,000,000원에, 판시 제2의 가죄 중 선거비용 외 정치자금 지출내역 미제출로 인한 정치자금법위반죄에 대하여 벌금 300,000원에 각 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 500,000원을 추징한다. 위 벌금 및 추징액에 상당한 금액의 가납을 명한다. [피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 20, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23] 피고인 1, 피고인 2, 피고인 22, 피고인 23의 항소 및 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 20, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23에 대한 항소를 각 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1 1) 법리오해 가) 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호 및 제5호는 회계책임자의 경우 5만 원의 수당, 선거사무원의 경우 3만 원의 수당을 지급하도록 규정하고 있는바, 이는 모법인 공직선거법 제135조 제2항의 위임의 한계를 벗어났고, 강행규정인 최저임금법에 위반되며, 합리적 이유 없이 선거사무원과 다른 근로자를 차별하여 평등원칙에 위반되므로 무효이다. 나) 피고인은 회계책임자 및 선거사무원에게 위 공직선거관리규칙에 정해진 수당만을 지급한다면 최저임금법위반으로 형사처벌될 수 있는바, 이처럼 공직선거법과 최저임금법이 충돌하고 있는 상황에서 어느 한 법률을 준수하면 다른 법률에 의해 처벌받게 되므로 양 법률의 수범자인 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 있다고 보기 어려워 피고인의 책임이 조각된다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 피고인 2 1) 법리오해 피고인은 피고인 1로부터 선거관리위원회의 유권해석을 받아보니 아무런 문제가 없다는 말을 듣고 1,000만 원을 선거사무원 등에게 나누어준 것인바, 피고인 1은 고위공직자로서 수십 년간 근무하여 각종 법규에 밝고 지방선거에 출마한 자치단체장 후보자로서 선거법에 정통하다고 할 것이므로 피고인은 자신의 행위가 공직선거법에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 그 오인에는 정당한 이유가 있으므로 형법 제16조에 따라 피고인을 처벌할 수 없다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인 3 1) 사실오인 가) 모텔비 200만 원(선거비용) 부분 (1) ○○모텔 객실 2개는 피고인 1 및 그 배우자가 사용하기 위해 2018. 4. 초순경부터 같은 해 6. 13.까지 빌린 것이므로 모텔비 200만 원은 선거비용에 해당하지 않는다. 그럼에도 원심은 위 객실을 선거사무원들이 사용하였다고 판시하였으므로 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 선거사무원들이 위 객실을 이용하였다고 하더라도 그 기간은 선거운동기간인 2018. 5. 31.부터 같은 해 6. 13.까지이므로 위 모텔비 전체가 선거비용에 해당한다고 할 수 없다. (2) 피고인은 피고인 4에게 모텔비 200만 원을 지출회계장부에 기재하지 말고 미신고계좌를 통해 송금하도록 지시한 사실이 없고, 이에 대하여 공모한 적도 없다. 이는 단순한 업무처리 미숙 및 실수로 일어난 일이므로 피고인에게 정치자금법위반의 고의가 없었다. 나) 연설스피치 강습료 300만 원(선거비용 외 정치자금) 부분 피고인은 피고인 4에게 연설스피치 강습료 300만 원(선거비용 외 정치자금)에 관한 지출내역을 선거관리위원회에 제출하지 말라고 지시한 사실이 없고 이에 대하여 공모한 사실도 없다. 피고인은 선거운동 업무로 매우 바빠서 300만 원 지급사실을 기억하지 못하여 지출내역을 제출하지 못한 것이므로 정치자금법위반의 고의가 없었다. 2) 양형부당 원심의 형(원심판결 판시 제3의 가죄 및 제4죄에 대하여 벌금 50만 원, 원심판결 판시 제3의 나죄에 대하여 70만 원)이 너무 무거워서 부당하다. 라. 피고인 22, 피고인 23(사실오인) 피고인들은 2018. 6. 12. 19:00경 선거사무실에 있지 않았고 각 50만 원을 수령한 사실도 없다. 마. 검사 1) 법리오해, 사실오인(무죄부분) 가) 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7에 대하여 피고인 2는 사건 당시 선거사무소에서 20개의 봉투를 나누어 주었다고 일관되게 진술하는 점, 피고인 4 및 다른 선거사무원들은 피고인들이 사건 당시 선거사무소에 있었다는 취지로 각 진술하고 있는 점, 피고인 19의 수사기관에서의 진술은 위법수집증거가 아니므로 증거능력이 인정되고, 피고인 19의 원심 법정진술에 의하더라도 피고인들이 금품을 수령한 사실을 인정할 수 있는 점, 피고인 5, 피고인 7의 발신기지국 위치는 선거사무소와 근접한 위치로 확인되는 점 등에 의하면, 피고인들이 각 50만 원이 들어있는 봉투를 수령한 사실이 인정된다. 나) 피고인 1, 피고인 2에 대하여 위 가) 기재와 같은 이유로 피고인들이 공모하여 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7에게 각 50만 원이 들어있는 봉투를 교부한 사실이 인정된다. 다) 피고인 3, 피고인 4에 대하여 피고인들이 선거관리위원회로부터 2회의 교육을 받은 점, 다른 지출 부분은 적법하게 회계처리가 되었던 점, 피고인들은 미신고 계좌로 선거비용을 지출하는 경우 당연히 정치자금법에 위반되고 이를 선거관리위원회에 제대로 신고할 수 없을 것이라는 점을 충분히 알고 있었던 점, 피고인 3은 피고인 4에게 영수증을 따로 보관하고 선거관리위원회에 회계보고를 하지 말 것을 지시한 점 등에 의하면 피고인들은 선거비용의 지출을 은닉한다는 인식과 의도가 있었다. 2) 양형부당(유죄부분) 피고인들에 대한 형이 너무 가벼워서 부당하다. 2. 피고인 1 부분에 관한 피고인 및 검사의 주장에 대한 판단 가. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 1) 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호의 무효 주장에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은 먼저 법률유보원칙 위반 주장에 대하여, 공직선거법 제135조 제2항은 선거사무원 등에 대한 수당 등의 종류와 금액을 중앙선거관리위원회가 정한다고 규정하면서, 반드시 그 입법형식을 고시 또는 예규로 한정하고 있지 않고, 중앙선거관리위원회규칙이 고시 또는 예규와 비교하여 보다 엄격한 제정 및 개정절차를 요한다거나, 장기간 위 규칙이 개정되지 않았다는 사유 등은 그 자체로 위 규칙이 위임범위를 일탈하거나 법률유보원칙에 위배되었다고 인정할 법리상 근거가 된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 또한 원심은 최저임금법 위반 주장에 대하여, 공직선거법과 최저임금법은 그 입법취지와 규율영역을 달리하고, 특히 공직선거법령에서 정하고 있는 선거사무원 등의 수당의 제한은 피선거권의 불가매수성, 선거운동의 공익성 및 자발성 등의 가치를 확보하기 위한 입법정책적 결단으로 볼 여지가 있으므로 설령 위 수당의 금액이 최저임금법상의 기준액에 미치지 못한다고 하더라도, 그 입법론적 타당성은 별론으로, 최저임금법이 공직선거법보다 우위에 있어 곧바로 위 규칙의 효력이 부정된다고 단정할 수는 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 평등원칙 위반 주장에 대하여는, 공직선거법 제135조에서 규율하는 선거사무원 등은 특정 정당 또는 후보자의 선거사무소에서 그 특정 정당 또는 후보자를 위하여 선거사무를 처리하고 그 선거사무소를 통하여 수당을 지급받는 사람들인 반면, 공직선거법 제10조의2, 제10조의3의 공정선거관리단과 사이버공정선거관리단은 선거부정을 감시하고 공정선거를 지원하기 위해 선거관리위원회에 의해 설치되어 선거관리위원회의 선거관리 업무를 처리하고 선거관리위원회를 통하여 수당을 지급받는 사람들로서, 그 지위를 완전히 달리하므로, 이들 간에 수당에 관하여 달리 규율하고 있다고 하여 위 규칙이 평등의 원칙에 위반된다고 할 수는 없다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 (1) 법률유보원칙 위반 주장에 관한 판단 피고인은 먼저, 공직선거법 제135조 제2항은 선거사무원 등에 대한 수당, 실비를 그 제·개정이 비교적 용이한 예규 내지 고시로 규정할 것을 위임한 것이라고 주장한다. 살피건대, 공직선거법 제135조 제2항은 선거사무원 등에게 제공이 허용되는 수당과 실비의 종류와 금액을 ‘중앙선거관리위원회가 정한다’고 규정하고 있는데, 이는 ‘중앙선거관리위원회의 법규명령’으로 정한다는 의미로 해석할 수 있으며, 공직선거관리규칙은 중앙선거관리위원회가 헌법 제114조 제6항이 규정한 규칙제정권에 의하여 공직선거법에서 위임된 사항과 대통령·국회의원·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거의 관리에 필요한 세부사항을 규정함을 목적으로 하여 제정한 법규명령이다(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌바55 결정 등 참조). 따라서 중앙선거관리위원회가 선거사무원 등에 대한 수당 및 실비를 예규 또는 고시가 아닌 공직선거관리규칙을 통해 규정하고 있다고 하더라도 이를 모법에서 정한 위임의 한계를 벗어난 것이라고 보기 어렵고, 중앙선거관리위원회규칙이 고시 또는 예규와 비교하여 보다 엄격한 제정 및 개정절차를 요한다거나, 장기간 위 규칙이 개정되지 않았다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 나아가 피고인은 공직선거법 제135조 제2항은 ‘관련 법령에 저촉되지 않고 물가수준 등 경제적 현실에 맞는 수준의 수당과 실비’를 규정하도록 하위 법령에 위임한 것이라고 주장한다. 이에 관하여 보건대, 아래에서 보는 바와 같이 공직선거법과 최저임금법 사이에 어떠한 우열이 있다고 할 수 없고, 공직선거법 제135조 제2항에서 최저임금 및 물가 등을 고려하도록 하는 등 그 위임의 범위를 제한하고 있지도 않으므로, 중앙선거관리위원회규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호가 모법인 공직선거법 제135조 제2항의 위임의 범위를 일탈하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 최저임금법 위반 주장에 관한 판단 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 제정된 것이고, 공직선거법 제135조 제3항이 선거사무원 등에 대하여 법정된 수당 및 실비만을 제공할 수 있도록 하는 취지는, 공정한 선거에 영향을 미칠 수 있는 금권 등의 개입을 배제함으로써 불공정·타락선거를 방지하고, 무제한적이고 과열된 선거운동으로 인한 사회·경제적 손실과 부작용을 최소화하고 실질적인 기회균등이 보장될 수 있도록 하여 선거운동의 자유와 선거의 공정성을 확보하는데 있다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌바26 결정, 헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌바55 결정 등 참조). 그렇다면 공직선거법 제135조 제2항 및 그 위임을 받아 제정된 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호는 위와 같은 공직선거의 특수성, 금권선거 및 과열 선거운동의 배제, 선거예산의 한계 등을 고려하여 선거사무원 등에 대한 수당 및 실비를 정한 것으로 봄이 상당하다. 비록 선거사무원이 근로자에 해당하여(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005도9218 판결 등 참조) 최저임금법의 적용대상이 된다고 하더라도, 위와 같은 공직선거의 특수성을 고려할 수밖에 없는 공직선거법과 근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상을 통해 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것을 목적으로 하는 최저임금법은 그 입법취지와 규율영역을 달리한다고 할 것이므로, 최저임금법이 공직선거법보다 우위에 있다거나 최저임금법으로 인해 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호가 곧바로 무효가 된다고 보기는 어렵다. 더욱이 선거사무원 등에 대한 수당 및 실비는 보전되는 선거비용에 해당하는 것인바, 선거비용제한액은 법률로 규정되어 있으므로(공직선거법 제121조) 선거사무원 등에 대한 수당이 증가하는 만큼 다른 선거비용이 감소할 수밖에 없다고 할 것이고, 다른 한편, 보전되는 선거비용이 증가하는 경우에는 국가 또는 지방자치단체의 재정부담이 증가하는 측면도 고려하여야 한다. 또한 최저임금법에 따른 최저임금액은 고용노동부 고시로 결정되는 것인바, 그 고시에 따른 최저임금액이 변동됨에 따라 공직선거관리규칙의 효력 여부가 직접적으로 결정된다고 보기도 어렵다. 결국 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호가 최저임금법에 위반되어 무효라고 보기는 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. (3) 평등원칙 위반 주장에 관한 판단 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하나, 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별은 평등원칙에 반하는 것이 아니다. 여기서 합리적 이유 없는 차별이란 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하는 것을 말하는데, 비교되는 두 사실관계가 본질적으로 같은 것인지 여부는 일반적으로 당해 법률조항의 의미와 목적에 비추어 판단하여야 한다(헌법재판소 2013. 5. 30. 선고 2012헌바387 결정 등 참조). 앞서 본 바와 같이 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호가 선거사무원 등에 대한 수당을 정한 것은 공직선거의 특수성, 금권선거 및 과열 선거운동의 배제, 선거예산의 한계 등을 고려한 것인 점, 공직선거법 제10조의2, 제10조의3의 공정선거관리단과 사이버공정선거관리단은 선거부정을 감시하고 공정선거를 지원하기 위해 선거관리위원회에 의해 설치되어 선거관리위원회의 선거관리 업무를 처리하고 선거관리위원회를 통하여 수당을 지급받는 사람들로서 선거사무원 등과 그 지위를 완전히 달리하는 점, 투·개표참관인, 투·개표사무원 등의 경우에도 수당이 최저임금법 기준에 미치지 못하는 점 등에 비추어 보면, 선거사무원 등을 다른 근로자들과 차별하여 취급하는 것에 대하여 합리적인 근거가 있다고 판단된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 책임 조각 주장에 관한 판단 살피건대, 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 하는바(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결 등 참조), 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 공직선거관리규칙 제59조 제1항 제3호, 제5호는 최저임금법에 위반하여 무효라고 보기는 어려운 점, ② 피고인이 피고인 2를 통하여 선거사무원 등에게 각 50만 원의 금품을 제공할 당시 피고인이 최저임금법위반으로 고소·고발을 당하였다거나 수사를 받고 있었던 것도 아니었고, 선거사무원들도 당시 최저임금을 언급했던 것으로는 보이지 않고 시간 외 수당이나 다른 캠프의 선거사무원에 대한 대우 등을 언급하며 추가수당을 요구하였던 것에 불과한 점(선거사무장인 피고인 3은 당심법정에서 “선거사무원들이 2018. 5. 23. 내지 24. 무렵에 추가수당 지급을 요구하였는데, 그 당시 최저임금법에 관한 이야기는 없었다”는 취지로 진술하기도 하였다), ③ 피고인 3은 선거관리위원회에 선거사무원에 대한 추가수당 지급을 문의하였으나 지급할 수 없다는 취지의 답변을 듣고 이를 피고인에게 보고하였던 점, ④ 피고인으로서는 선거사무원의 선거운동 시간을 단축하는 등의 방법으로 최저임금법 규정에 위반되지 않도록 할 수 있었던 점 등에 의하면, 피고인에게 공직선거법 관련 규정을 위반하지 아니할 기대가능성이 없었다고 보기 어려우므로, 피고인의 책임이 조각되지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 피고인이 초범인 점, 선거사무원들의 추가수당 지급 요구에 응하여 이 사건에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 당심에 이르러 기본적 사실관계를 인정하고 있는 점 등은 피고인에 대한 유리한 정상이다. 그러나 이 사건은 피고인이 피고인 2와 공모하여 공직선거법의 규정에 의하여 제공하는 수당·실비 기타 이익 제공의 범위를 초과하여 회계책임자 및 선거사무원들에게 선거운동과 관련하여 금품을 제공한 사안으로 금권선거를 배제하여 선거의 공정성을 확립하고자 하는 공직선거법의 취지에 정면으로 반하는 것으로서 그 죄질이 무거운 점, 피고인은 선거운동에 따른 이익의 최종적인 귀속주체로서 누구보다 선거운동과 관련한 불법을 방지하고 단속할 책무가 있음에도 이와 같은 범행에 이르렀고, 수사기관에서 제3자를 범행의 주도자로 내세우려고 하거나 피고인 2로 하여금 피고인과의 관련성을 부인하는 허위진술을 하도록 종용하기도 하였던 점, 피고인이 피고인 2로 하여금 직접 금품제공을 하도록 요청하였는바, 이는 피고인 2를 끌어들여 책임 회피의 여지를 만들도록 한 것으로 평가할 수 있는 등 그 범행수법이 불량한 점, 피고인은 피고인 2로부터 금전적 지원을 받게 됨으로써 향후 그 유착관계로 인하여 지방자치단체장으로서의 공정한 업무 수행에 부정적인 영향을 받게 될 수 있음은 비교적 명백한 점 등은 피고인에 대한 불리한 정상인바, 이러한 정상에 더하여 원심 이후 이 법원에 이르기까지 형을 달리할 특별한 사정변경이 발생하지 않은 점, 원심의 형은 양형기준에 따른 권고형량의 범위(징역 8월 ~ 2년) 내에 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 양형요소들을 고려해 보더라도 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 3. 피고인 2 부분에 관한 피고인 및 검사의 주장에 대한 판단 가. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 피고인이 피고인 1로부터 유권해석을 받아보았는데 문제가 없다는 취지의 말을 들었다고 하더라도, 피고인이 직접 선거관리위원회에 정식으로 질의를 하여 공식적인 답신을 받은 것도 아닌 점, 선거와 관련하여 금품을 제공하는 행위가 엄격히 금지된다는 것은 일반인들에게도 잘 알려진 상식에 해당하는 점, 피고인은 이 사건 당일 변호사를 통해 자문을 구였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없는 점 등의 사정을 고려하면, 피고인이 자신의 지적능력을 다하여 위법을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 가) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조). 나) 원심이 설시한 이유를 기록 및 위 법리와 면밀히 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 피고인에게 동종 범죄전력 및 벌금형을 초과하는 전력이 없는 점, 피고인은 피고인 1의 요청에 따라 금품을 준비해 간 것으로 피고인 1과의 관계에 비추어 그 요구를 거절하기 어려웠던 것으로 보이는 점, 피고인이 수사기관에서 뒤늦게나마 자백함으로써 수사가 원활하게 이루어지게 된 점 등은 피고인에 대한 유리한 정상이다. 그러나 피고인이 피고인 1의 요구에 의해 선거사무원 등에게 금품을 제공함으로써 선거의 공정성을 해치게 되었던 점, 피고인으로서도 금품을 제공할 당시 피고인 1이 향후 △△군수로 당선되는 경우 자신의 개인적·사업상 이익에 도움이 될 것이라는 점을 인식한 것으로 봄이 상당한 점 등은 피고인에 대한 불리한 정상이고, 이러한 정상에 더하여 원심 이후 이 법원에 이르기까지 형을 달리할 특별한 사정변경이 발생하지 않은 점, 원심의 형은 양형기준에 따른 권고형량의 범위(징역 6월 ~ 1년 4월) 내에 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 양형요소들을 고려해 보더라도 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 4. 피고인 3 부분에 관한 피고인 및 검사의 주장에 대한 판단 가. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단(유죄부분) 1) 모텔비 200만 원이 선거비용에 해당하는지 여부에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은, 이 부분 모텔 객실 2개는 주로 여성 선거사무원들의 휴식장소나 선거사무원 피고인 23, 공소외 1 등의 숙박장소로 사용되었던 것으로 보이므로, 위 모텔비 200만 원은 선거운동을 위하여 소요된 금전으로서 선거비용에 해당된다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 살피건대, 공직선거법 제119조 제1항은 선거비용을 ‘당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전·물품 및 채무 그 밖에 모든 재산상의 가치가 있는 것으로서 당해 후보자가 부담하는 비용’으로 규정하고 있는바, 후보자가 자신의 숙박을 위해 사용한 비용은 직접적으로 선거운동을 위하여 지출한 것이라고 보기는 어려운 점, 중앙선거관리위원회에서 2018. 4.경 발간한 ‘제7회 전국동시지방선거 선거비용 보전안내서’에 의하면 후보자의 숙박비는 선거비용 외 항목으로 분류하고 있는 점 등에 의하면, 후보자의 숙박비는 공직선거법 제119조 제1항에 말하는 선거비용에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 나아가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2018. 4. 중순경부터 2018. 6. 13.까지 모텔업주인 공소외 2로부터 모텔객실 2개를 임차하였고, 피고인 4로 하여금 2018. 5. 9. 공소외 2에게 위 모텔객실 2개에 대한 2달분 모텔비 200만 원을 송금하게 한 사실(피고인은 2018. 10. 11. 경찰에서 “모텔 객실 2개는 2018. 4. 중순경부터 사용하였고, 모텔비 200만 원은 2달분 대금을 지급하기로 한 것이다”는 취지로 진술하였다. 피고인은 검찰에서 “2018. 4. 1.부터 2018. 6. 13.까지 모텔을 사용한 것이다”는 취지로 진술하기는 하였으나 피고인의 위 경찰진술에 따른 모텔비 산정내역 등의 내용이 비교적 구체적이고, 피고인 4는 검찰에서 ‘모텔객실은 2018. 5.에서 6.까지 사이에 사용된 것 같다’는 취지로 진술한 점 등에 비추어 피고인의 경찰진술에 따라 이와 같이 사실을 인정한다), 위 모텔객실 2개 중 1개는 피고인 1의 숙박 내지 휴게공간으로 활용하였고, 나머지 1개는 선거운동이 시작된 2018. 5. 31.부터 선거운동이 종료된 2018. 6. 13.까지 피고인 23 및 다른 선거사무원들의 숙박 내지 휴게공간으로 활용한 사실, 공소외 1은 2018. 5. 31.부터 같은 해 6. 13.까지 위 모텔객실 2개와 별도의 객실 1개를 임차하였고, 피고인은 피고인 4로 하여금 2018. 6. 14. 공소외 2에게 위 모텔비 455,000원을 송금하게 한 사실이 각 인정되는바, 이에 의하면 원심 판시 모텔객실 2개 중 1개는 피고인 1의 숙박을 위해 임차한 것으로 선거비용에 해당하지 않는다고 할 것이고, 나아가 나머지 모텔객실 1개에 대한 모텔비 중에서도 선거사무원들이 실제 사용하였음이 인정되는 선거운동기간(2018. 5. 31.부터 같은 해 6. 12.까지)에 해당하는 13일분에 대하여만 선거비용이 인정된다고 할 것이므로, 결국 위 모텔비 200만 원 중 216,666원[= 50만 원(1달간 모텔객실 1개의 숙박비) × 13일/30일, 소수자리 이하 버림]만이 선거비용에 해당한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없다. 2) 피고인이 피고인 4에게 지출내역 미제출 등을 지시한 바 없다거나 고의가 없었다는 주장에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은, 피고인 4는 “실질적인 회계업무는 모두 피고인의 구체적인 지시를 받아 처리하였고, 피고인이 선거비용 외 정치자금에 해당하는 연설스피치 강습료 300만 원에 관한 지출내역을 선거관리위원회에 제출하지 말라거나, 선거비용인 정치자금에 해당하는 모텔비 200만 원을 주면서 지출회계장부에 기재하지 말고 송금하라는 등의 지시를 하여 이에 따랐다”는 취지로 진술하였는데, 피고인 4는 최초 수사기관에서 사실관계를 잘 모른다는 취지로 진술을 하였으나, 이후 수사기관 및 원심법정에서 일관되고 명확하게 위와 같은 진술을 하고 있고, 그 진술 사이에 모순점 또는 작위적인 부분 등이 발견되지 아니한 점, 피고인 스스로 피고인 4가 회계업무에 서툴러 실질적으로 피고인이 회계업무를 주도적으로 처리하였고, 피고인 4는 주로 피고인의 지시에 따른 수동적인 업무를 수행하였다고 진술하고 있는 점, 피고인 4가 무고나 위증의 위험을 무릅쓰면서까지 피고인에게 불리한 허위의 사실을 꾸며낼 아무런 동기나 이유를 찾을 수 없는 점 등에 비추어 피고인 4의 위 진술의 신빙성이 인정된다고 판단하였다. 나아가 원심은, 피고인과 피고인 4의 공동범행 부분에 관하여는 피고인이 피고인 4에게 범행을 구체적으로 지시하였으므로 피고인에 대한 고의가 인정된다고 판단하였고, 피고인의 단독범행에 관하여는 피고인은 피고인 4와 함께 선거관리위원회에서 주관하는 회계책임자 교육에 참석한 점, 피고인 스스로 피고인 4가 회계업무에 서툴러 실질적으로 피고인이 회계업무를 주로 처리하였다고 진술하고 있는 점, 피고인은 이 건 이외에 다른 정치자금의 지출에 대해서는 법령에 부합하게 처리해 온 것으로 보이는 점, 이 부분 주장의 실질적인 내용은 고의 자체를 부인한다기보다 당시에 불법이나 탈법의 목적이 없었다는 것을 주로 항변하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 고의가 인정된다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 살피건대, 원심이 설시한 사정들에다가, 아래와 같이 피고인의 주장을 받아들이기 어려운 점 등을 더하여 보면, 피고인은 피고인 4에게 지출내역 미제출 등을 지시한 사실 및 피고인이 이 부분 회계처리 등에 관하여 고의가 있었음이 충분히 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인은 모텔비 200만 원과 관련하여 “모텔업주와 구두계약을 체결하여 계약서가 없었기 때문에 모텔비 송금 후 곧바로 회계등록을 할 수 없었고 이후 송금내역서도 분실하였다”는 취지로 주장하나, 피고인 4는 검찰 및 원심법정에서 “2018. 5. 말경 모텔비 200만 원에 대한 무매체 송금영수증을 확인하고 피고인에게 회계등록 여부를 물었는데, 피고인이 회계등록을 하지 말라고 하였다. 위 영수증을 분실한 바 없다”는 취지로 진술하였고, 위와 같은 피고인의 지시가 계약서가 없기 때문에 추후에 회계등록을 하라는 것이라고 보기도 어려운 점, 당시 선거사무소가 ○○모텔 건물에 위치하고 있었으므로 계약서를 작성하는 것이 비교적 용이한 것으로 보임에도 추후에 적법하게 회계등록을 하려고 노력한 것으로도 보이지 않는 점, 피고인은 선거관리위원회로부터 회계에 관한 교육을 이수하였을 뿐만 아니라 실질적으로 회계업무를 주도적으로 처리하여 회계내역 및 규모를 비교적 상세히 파악하고 있는 것으로 보임에도 유독 모텔비 200만 원에 관하여만 적법하게 회계등록하지 않은 점 등에 의하면, 위와 같은 피고인의 주장을 받아들이기 어렵다. ② 피고인은 연설스피치 강습료 300만 원과 관련하여 “교육대행계약서를 작성한 것은 2018. 5. 30.이고 그 대금이 입금되기 전에는 영수증 등을 구비할 수 없는 것이므로 피고인 4에게 교육대행계약서를 회계등록을 하도록 지시할 수 없었다”는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 4는 검찰 및 원심법정에서 “교육대행계약서를 보고 피고인에게 회계등록 여부를 물었는데, 피고인이 회계등록을 하지 말라고 하였고, 피고인의 지시에 따라 교육대행계약서를 따로 보관하기도 하였다”는 취지로 진술하는 점, 교육대행계약서가 작성된 후 얼마 지나지 않은 2018. 6. 2. 그 중 300만 원이 공소외 1에게 송금되었으므로 피고인으로서는 송금한 이후라도 충분히 피고인 4에게 그 회계등록을 지시할 수 있었던 것으로 보이는 점, 더욱이 교육대행계약서 중 나머지 360만 원 부분은 피고인이 공소외 1이 소개하는 업체를 이용하고 공소외 1이 그에 따른 리베이트를 업체로부터 받기로 약정한 것이었으므로 피고인으로서는 그러한 계약내용이 외부에 공개되지 않도록 할 동기가 충분히 있었던 것으로 보이는 점 등에 의하면, 피고인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 나. 검사의 법리오해, 사실오인 주장에 관한 판단(무죄부분) 1) 원심의 판단 원심은, 정치자금법 제49조 제1항에 따른 범죄사실을 인정하기 위하여는 고의로 선거비용을 누락한 것을 넘어 초과주관적 요소로서 선거비용의 수입·지출을 은닉한다는 목적이 합리적 의심 없이 입증되어야 하는데, ① 피고인은 모텔비 200만 원을 피고인 1의 처 공소외 3으로부터 현금으로 지급받아 피고인 4에게 무통장 입금을 하도록 하였는데 피고인과 피고인 4가 불법적 목적으로 선거비용의 수입·지출 자체를 은닉하고자 하였다면 현금을 직접 전달하는 방식을 취하였을 것으로 보이고 굳이 무통장 입금의 방식을 택하지는 않았을 것으로 보이는 점, ② 선거관리위원회에 최종 보고된 선거비용 총액은 95,685,459원으로 위 200만 원을 더하더라도 선거비용 제한액인 1억 500만 원을 크게 밑돌고 있는바, 이를 보더라도 피고인 및 피고인 4에게 특별히 불법적인 은닉의 동기가 있었다고 보이지 아니하는 점, ③ 피고인은 이 부분을 나중에 회계처리를 할 생각이었는데 실수로 누락하게 된 것일 뿐이라고 변소하고 있는데, 피고인 및 피고인 4의 선거 관련 경력 및 경험, 송금 후 정황 등에 비추어 볼 때 일응 수긍이 가는 측면이 있고, 오히려 이를 탄핵할 만한 확실한 자료를 발견하기 어려운 점 등에 의하면, 피고인 및 피고인 4에게 선거비용의 수입·지출을 은닉할 목적이 있었음이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 피고인은 2018. 5. 말경 피고인 4에게 모텔비 200만 원에 관하여 회계등록을 하지 말 것을 직접적으로 지시한 사실이 인정되고, 이 부분에 대한 회계등록을 하지 않은 점에 대한 고의도 인정된다고 한다면, 피고인으로서는 이에 관한 회계등록을 하지 않음으로써 이 부분 선거비용의 지출을 은닉하고자 하는 의도가 있었다고 봄이 상당한 점, ② 피고인은 실질적으로 회계업무를 주도적으로 처리하여 회계내역 및 규모를 상세히 파악하고 있었고, 선거관리위원회로부터 회계에 관한 교육을 이수하기도 하였던 점, ③ 선거사무원 등에 대한 숙박비는 보전대상에 해당되지 않는 선거비용인 것으로 보이므로 피고인으로서는 이 부분을 은닉할 동기가 없었다고 보기도 어려운 점, ④ 피고인이 모텔비를 직접 현금으로 지급할 수 있었음에도 그러하지 아니하였다거나 최종적으로 신고한 선거비용(95,685,459원)이 선거비용제한액(1억 500만 원)에 미치지 못하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인의 은닉 목적을 부정하기 어려운 점 등에 의하면, 피고인에게 모텔비 200만 원의 지출을 은닉할 목적이 있었음이 충분히 인정된다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 제4의 가. 1) 나) 기재와 같이 선거비용으로 인정되는 216,666원 부분에 한하여 이유 있고, 이를 초과하는 부분에 관하여는 이유 없다. 5. 피고인 4 부분에 관한 검사의 주장에 대한 판단 가. 직권판단(유죄부분) 형사소송법 제364조의2에 의하면 항소법원이 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 하도록 규정하고 있는바, 검사의 항소에 대하여는 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 아니하고, 검사의 항소로 피고인에 대한 부분이 이 법원에 계속 중인 이상 직권으로 피고인에 대한 유리한 사유를 심판할 수 있다고 하여야 할 것이므로, 검사만 항소한 경우에도 위 조항이 적용된다고 봄이 주1) 상당하다. 따라서 제4의 가. 1) 나) 기재와 같은 이유로 피고인에게 유죄로 인정된 모텔비 200만 원 부분 중 216,666원만이 선거비용으로 인정된다고 할 것이고, 이를 초과하는 부분은 선거비용에 해당하지 않으므로 위 216,666원을 초과하는 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 직권파기사유가 있다. 다만 이와 같은 직권파기사유에도 불구하고 무죄부분에 대한 검사의 법리오해, 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다. 나. 검사의 법리오해, 사실오인 주장에 관한 판단(무죄부분) 살피건대, 제4의 나. 2) 기재와 같이 피고인 3에게 선거비용의 지출을 은닉할 목적이 인정되는 이상 공동정범인 피고인에게도 선거비용의 지출을 은닉할 목적이 인정된다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 제5의 가. 기재와 같이 선거비용으로 인정되는 216,666원 부분에 한하여 이유 있고, 이를 초과하는 부분에 관하여는 이유 없다. 6. 피고인 22, 피고인 23 부분에 관한 피고인들 및 검사의 주장에 대한 판단 가. 피고인들의 사실오인 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 피고인 22에 관하여, ① 피고인 22가 이 사건 범행 다음날인 2018. 6. 13. 아들인 공소외 4와 문자메시지를 주고받으면서, ‘어제 엄마에게 50만 원을 주었다’, ‘선거사무실에서 보너스를 탔다. 그래서 엄마 다 쓰라고 주었다’는 취지의 문자를 보낸 점, ② 피고인 4는 “이 사건 당일 피고인 2가 선거사무실에서 선거사무원들에게 돈 봉투를 나누어줄 당시 피고인 22가 선거사무실에 있었다”는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 22가 2018. 6. 12. 피고인 2로부터 50만 원을 수령한 사실이 인정된다고 판단하였다. 또한 원심은, 피고인 23에 관하여, ① 피고인 14와 피고인 11은 “이 사건 당일 피고인 23이 현금 50만 원이 든 봉투를 받아 들고 있는 모습을 보았다”는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, ② 피고인 19는 “2018. 6. 13. 피고인에게 ‘많이 챙겨주더냐’고 물었더니 ‘똑같이 받았다’는 취지로 대답하였다”는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 피고인 4는 “이 사건 당일 피고인 2가 선거사무실에서 선거사무원들에게 돈 봉투를 나누어줄 당시 피고인이 선거사무실에 있었다”는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 2018. 6. 12. 피고인 2로부터 50만 원을 수령한 사실이 인정된다고 판단하였다. 2) 당심의 판단 원심이 설시한 이유를 기록과 면밀히 대조하여 보면 원심의 이 부분 판단을 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 피고인들의 주장은 이유 없다. 나. 검사의 양형부당 주장에 관한 판단 피고인들은 공직선거법령이 정한 수당·실비를 초과하여 피고인 1, 피고인 2로부터 금품을 제공받았고, 아직까지 금품수수 사실을 부인하고 있다. 그러나 피고인 22는 동종 범죄전력 및 벌금형을 초과하는 전력이 없고, 피고인 23은 초범인 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이고, 이러한 정상에 더하여 원심 이후 이 법원에 이르기까지 형을 달리할 특별한 사정변경이 발생하지 않은 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 양형요소들을 고려해 보더라도 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. 7. 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7 부분에 관한 검사의 법리오해, 사실오인 주장에 대한 판단 가. 원심의 판단 원심은, 먼저 피고인 19의 수사기관에서의 진술에 관하여, ① 공소외 1과 피고인 19의 통화 내용이 녹음될 당시에는 이미 피고인 19를 포함한 선거사무원들에 대해서 범죄의 혐의가 있다고 판단하여 수사가 개시된 상황이었으므로 피고인 19는 실질적으로 피의자의 지위에 있었다고 보아야 하고, 따라서 수사기관에서 피고인 19를 적법하게 신문하기 위해서는 마땅히 진술거부권을 고지하여야 하는 점, ② 그런데 수사기관에서는 마치 공소외 1이 혼자 통화를 하는 것처럼 수사관의 면전에서 피고인 19와 통화를 하게 하고, 그 지시에 따른 질문을 하게 한 뒤 그에 따라 유도된 피고인 19의 답변을 녹음하였는바, 수사기관이 이러한 방법으로 사실상 피의자의 지위에 있는 자의 진술을 취득하는 것은 헌법과 법률이 보장하는 피의자의 진술거부권을 부정하고 형해화하는 것으로서 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하므로 위 통화 녹음과 관련된 증거들(증거순번 24, 25)은 위법수집증거로서 증거능력이 없는 점(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조), ③ 그 후에 피고인 19는 수사기관에서 위와 같은 통화 녹음 내용을 토대로 추궁당하자 “위 녹음 내용과 같이 진술한 사실이 있다”는 취지로 다시 진술하였으나, 이는 위법한 통화 녹음행위와의 인과관계가 희석되거나 단절되었다고 볼 수 없어 별개로 증거능력이 인정된다고 할 수 없는 점 등을 이유로 피고인 19의 수사기관에서의 진술은 그 증거능력이 없다고 판단하였다. 나아가 원심은, 피고인 4의 진술에 관하여, 피고인 4의 진술은 이 사건 당시 선거사무실에서 피고인들을 보았다는 취지일 뿐, 피고인들이 피고인 2로부터 돈 봉투를 교부받은 것을 보았다는 취지는 아니므로 위 진술만으로는 이 부분 공소사실을 입증하기에 부족하고, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 당시 선거사무실에서 피고인 2로부터 각 50만 원이 들어 있는 봉투를 교부받았다는 공소사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 당심의 판단 원심이 앞서 설시한 이유에다가, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 19, 피고인 4는 당심에서 “피고인들을 당시 선거사무소에서 본 것은 맞는데, 피고인들이 돈을 받는 것을 보지는 못했다”는 취지로 진술하였고, 피고인 11은 당심에서 “피고인들이 당시 선거사무소에 있었는지 기억이 나지 않는다”는 취지로 진술하였던 점, ② 그 밖에 검사가 증거로 드는 피고인 15, 피고인 12의 원심법정 및 수사기관에서의 진술 또한 피고인들을 선거사무실에서 보았다는 취지의 진술에 불과한 점, ③ 피고인 5, 피고인 7의 사건 당시 발신기지국위치(피고인 5는 선거사무실과 약 738m 떨어진 위치에서, 피고인 7은 선거사무실과 약 259m 떨어진 위치에서 각 발신기지국의 위치가 확인되었다)에 의하더라도 위 피고인들이 각 50만 원을 수령하였다는 사실을 직접적으로 뒷받침하는 증거는 아닌 점 등을 더하여 보면, 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 각 50만 원을 수령하였다는 점이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 8. 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 20, 피고인 21 부분에 관한 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인들은 공직선거법령이 정한 수당·실비를 초과하여 피고인 1, 피고인 2로부터 금품을 제공받았던 점, 피고인 19 등이 추가수당의 지급을 요구함에 따라 이 사건이 발생하게 되었던 점 등은 피고인들에 대한 불리한 정상이다. 그러나 피고인들이 자백하는 점, 피고인 8, 피고인 17은 동종 범죄전력이 없고, 나머지 피고인들은 초범인 점, 피고인 9, 피고인 14는 비교적 나이가 어린 점 등은 피고인들에 대한 유리한 정상이고, 이러한 정상에 더하여 원심 이후 이 법원에 이르기까지 형을 달리할 특별한 사정변경이 발생하지 않은 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 양형요소들을 고려해 보더라도 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 검사의 양형부당 주장은 이유 없다. 9. 결론 그렇다면 원심판결 중 피고인 3 부분에 관한 피고인 3 및 검사의 각 항소가 일부 이유 있고, 원심판결 중 피고인 4에 대한 유죄부분 일부에 관하여 직권파기사유가 있고 무죄부분에 관한 검사의 항소가 일부 이유 있는바, 피고인 3, 피고인 4에 대한 유죄부분에 관하여는 하나의 형을 정하여야 하고 그 무죄부분은 일죄 관계에 있어 전부 파기되어야 하므로, 피고인 3 및 검사의 피고인 3, 피고인 4에 대한 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 나아가 피고인 1, 피고인 2, 피고인 22, 피고인 23의 항소 및 검사의 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15,피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 20, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23에 대한 각 항소는 전부 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결부분】【범죄사실(피고인 3, 피고인 4)】 1. 피고인 4 공직선거법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 수령할 수 없다. 그럼에도 피고인은 2018. 6. 12. 19:00경 강원 (주소 1 생략)에 있는 ○○모텔 2층에 설치된 피고인 1의 선거사무소에서 피고인 1, 피고인 2로부터 50만 원이 들어 있는 봉투를 교부받았다. 이로써 피고인은 공직선거법의 규정에 의하여 제공하는 수당·실비 기타 이익 제공의 범위를 초과하여 선거운동과 관련하여 금품을 수령하였다. 2. 피고인들의 공동범행 가. 허위 회계보고 등에 의한 정치자금법위반 회계책임자는 정치자금법 제40조 제1항 내지 제4항의 규정을 위반하여 회계보고를 하지 아니하거나 재산상황, 정치자금의 수입·지출금액과 그 내역, 수입·지출에 관한 명세서, 영수증 그 밖의 증빙서류, 예금통장 사본을 제출하지 아니하거나 이를 허위로 제출하여서는 아니 되고, 정당한 이유 없이 선거비용에 대한 회계보고를 하지 아니하거나 허위기재·위조·변조 또는 누락하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인 3은 2018. 5. 9.경 회계책임자인 피고인 4에게 선거비용에 해당하는 △△군수 후보자 피고인 1 및 선거사무원들의 휴식장소로 사용하는 ○○모텔 객실 2개에 대한 사용요금 200만 원을 주면서 모텔 업주에게 송금하도록 지시하고, 피고인 4는 피고인 3의 지시에 따라 같은 일시에 강원 (주소 2 생략)에 있는 □□농협에서 선거사무소가 있는 ○○모텔 업주 공소외 2에게 위 모텔 객실 2개에 대한 사용요금 200만 원을 송금하였다. 또한, 피고인 3은 2018. 5. 30.경 선거사무원인 공소외 1에게 피고인 1 후보자에 대한 연설스피치 강습에 대한 대가 등으로 660만 원을 지급하기로 하는 계약서를 작성한 후 피고인 4에게 그 계약서를 주면서 회계보고를 하는 내역에 대한 영수증 등과는 따로 보관하도록 지시하고, 2018. 6. 2.경 위 □□농협에서 선거사무원인 공소외 1에게 피고인 1 후보자에 대한 연설스피치 강습에 대한 대가 명목으로 300만 원을 송금하였다. 이후 피고인들은 2018. 6. 25.경 강원 (주소 3 생략)에 있는 △△군 선거관리위원회에 회계보고를 하면서 위 모텔비용 중 선거비용에 해당하는 216,666원에 대하여 누락하고, 위 정치자금 300만 원의 지출내역을 제출하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 정당한 이유 없이 선거비용에 대하여 회계보고를 누락하고, 정치자금 지출내역을 제출하지 아니하였다. 나. 회계장부 미기재 및 미신고계좌 지출에 의한 정치자금법위반 회계책임자는 선거비용과 관련하여 회계장부를 비치하고 모든 정치자금의 수입과 지출에 관한 사항을 기재하여야 하며, 선거비용인 정치자금을 지출하는 경우에는 관할 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서 하여야 한다. 그럼에도 피고인 3은 2018. 5.경 피고인 4에게 제2의 가.항 기재와 같이 모텔업주에게 모텔 사용요금 200만 원을 송금하고 선거관리위원회에 보고하는 회계장부에는 그 내역을 기재하지 말라고 지시하고, 피고인 4는 같은 일시에 제2의 가.항 기재와 같이 모텔 업주 공소외 2에게 위 200만 원을 무통장 송금하고, 그 중 선거비용에 해당하는 216,666원에 관한 지출내역을 회계장부에 기재하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 위 모텔비용 중 선거비용에 해당하는 216,666원과 관련하여 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 선거비용인 정치자금을 지출하고, 회계장부에 선거비용인 정치자금의 지출에 관한 사항을 기재하지 아니하였다. 3. 피고인 3 공직선거 후보자 등의 정치자금 수입·지출은 그 회계책임자만이 할 수 있고, 정치자금을 지출하는 경우에는 관할 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서 하여야 한다. 피고인은 회계책임자가 아님에도 2018. 6. 2. 18:55경 강원 (주소 2 생략)에 있는 □□농협에서 선거사무원 공소외 1에게 신고된 예금계좌가 아닌 피고인의 농협계좌로 연설스피치 강습에 대한 대가 명목으로 300만 원을 송금하고, 2018. 6. 29.경 피고인 1의 처인 공소외 3을 통해 신고된 예금계좌가 아닌 공소외 3의 농협계좌로 공소외 1에게 선거 유세차량 렌트비 명목으로 40만 원을 각 송금하였다. 이로써 피고인은 회계책임자가 아님에도 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 정치자금을 지출하였다. 【증거의 요지】 [피고인 3] 1. 피고인의 일부 당심 법정진술 1. 증인 피고인 4의 원심 법정진술 1. 공소외 5에 대한 검찰 진술조서 1. 각 수사보고(증거목록 순번 91, 265) 1. 교육대행계약서, 정치자금 지출액 장부 1부, 피고인 4의 모텔비 등 입금사진 및 송금증 등, 선관위 제출자료, 정치자금 수입·지출부(과목 : 선거비용), 정치자금 수입·지출부(과목 : 선거비용 외 정치자금), 영수증 그 밖의 증빙서류 사본, 공소외 1 거래내역, 공소외 1 통장, 모텔업주 공소외 2의 농협 예금거래내역서, 입금전표(숙박비 200만 원 입금), 이체확인서(연설수당 300만 원 이체), 송금결과확인서(연설수당 40만 원 이체), 거래명세표(공소외 2에게 입금), 피고인 3의 농협 입출금거래내역 [피고인 4] 1. 피고인의 당심 법정진술 1. 각 수사보고(증거목록 순번 91, 265) 1. 교육대행계약서, 정치자금 지출액 장부 1부, 피고인 4의 모텔비 등 입금사진 및 송금증 등, 선관위 제출자료, 정치자금 수입·지출부(과목 : 선거비용), 정치자금 수입·지출부(과목 : 선거비용 외 정치자금), 영수증 그 밖의 증빙서류 사본, 공소외 1 거래내역, 공소외 1 통장, 모텔업주 공소외 2의 농협 예금거래내역서, 입금전표(숙박비 200만 원 입금), 이체확인서(연설수당 300만 원 이체), 거래명세표(공소외 2에게 입금), 피고인 3의 농협 입출금거래내역 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 ○ 피고인 3 : 정치자금법 제49조 제1항, 제40조 제1항, 형법 제30조(선거비용에 대한 회계보고 누락의 점), 정치자금법 제46조 제5호, 제40조 제1항, 제3항, 형법 제30조(선거비용 외 정치자금 지출내역 미제출의 점), 정치자금법 제49조 제2항 제3호, 제36조 제2항, 형법 제30조(신고된 예금계좌를 통하지 아니한 선거비용 지출의 점), 정치자금법 제49조 제2항 제5호, 제37조 제1항, 형법 제30조(선거비용 회계장부 미기재의 점), 각 정치자금법 제47조 제1항 제8호, 제36조 제1항(회계책임자에 의하지 않은 선거비용 외 정치자금 지출의 점), 각 정치자금법 제47조 제1항 제9호, 제36조 제2항(신고된 예금계좌를 통하지 않은 선거비용 외 정치자금 지출의 점) ○ 피고인 4 : 공직선거법 제230조 제1항 제7호, 제4호, 제135조 제3항(선거운동 관련 금품 수수의 점), 정치자금법 제49조 제1항, 제40조 제1항, 형법 제30조(선거비용에 대한 회계보고 누락의 점), 정치자금법 제46조 제5호, 제40조 제1항, 제3항, 형법 제30조(선거비용 외 정치자금 지출내역 미제출의 점), 정치자금법 제49조 제2항 제3호, 제36조 제2항, 형법 제30조(신고된 예금계좌를 통하지 아니한 선거비용 지출의 점), 정치자금법 제49조 제2항 제5호, 제37조 제1항, 형법 제30조(선거비용 회계장부 미기재의 점) 1. 상상적 경합 ○ 피고인 3 : 각 형법 제40조, 제50조(회계책임자에 의하지 않은 선거비용 외 정치자금 지출로 인한 정치자금법위반죄와 신고된 예금계좌를 통하지 않은 선거비용 외 정치자금 지출로 인한 정치자금법위반죄 각 상호간, 각 죄질이 더 무거운 회계책임자에 의하지 않은 선거비용 외 정치자금 지출로 인한 정치자금법위반죄에 정한 형으로 처벌) 1. 형의 선택 각 벌금형 선택 1. 경합범의 처리 ○ 피고인 3 : 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(선거비용에 대한 회계보고 누락으로 인한 정치자금법위반죄, 신고된 예금계좌를 통하지 아니한 선거비용 지출로 인한 정치자금법위반죄, 선거비용 회계장부 미기재로 인한 정치자금법위반죄 부분과, 선거비용 외 정치자금 지출내역 미제출로 인한 정치자금법위반죄, 각 회계책임자에 의하지 않은 선거비용 외 정치자금 지출로 인한 정치자금법위반죄 부분을 분리선고) ○ 피고인 4 : 공직선거법 제18조 제3항, 제1항 제3호(공직선거법위반죄, 선거비용에 대한 회계보고 누락으로 인한 정치자금법위반죄, 신고된 예금계좌를 통하지 아니한 선거비용 지출로 인한 정치자금법위반죄, 선거비용 회계장부 미기재로 인한 정치자금법위반죄 부분과 선거비용 외 정치자금 지출내역 미제출로 인한 정치자금법위반죄 부분을 분리 선고) 1. 경합범가중 ○ 피고인 3 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[① 선거비용에 대한 회계보고 누락으로 인한 정치자금법위반죄, 신고된 예금계좌를 통하지 아니한 선거비용 지출로 인한 정치자금법위반죄 및 선거비용 회계장부 미기재로 인한 정치자금법위반죄 상호간, 형이 가장 무거운 선거비용에 대한 회계보고 누락으로 인한 정치자금법위반죄에 정한 형에 경합범 가중(위 각 죄의 다액을 합산한 범위 내에서), ② 선거비용 외 정치자금 지출내역 미제출로 인한 정치자금법위반죄, 각 회계책임자에 의하지 않은 선거비용 외 정치자금 지출로 인한 정치자금법위반죄 상호간, 형이 가장 무거운 선거비용 외 정치자금 지출내역 미제출로 인한 정치자금법위반죄에 정한 형에 경합범 가중] ○ 피고인 4 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(공직선거법위반죄, 선거비용에 대한 회계보고 누락으로 인한 정치자금법위반죄, 신고된 예금계좌를 통하지 아니한 선거비용 지출로 인한 정치자금법위반죄, 선거비용 회계장부 미기재로 인한 정치자금법위반죄 상호간, 형이 가장 무거운 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징 ○ 피고인 4 : 공직선거법 제236조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 피고인 3 피고인은 선거사무장으로서 선거사무에 관하여 전반적인 책임을 지고 공직선거법과 정치자금법에 정해진 절차에 따라 선거사무를 처리해야 할 지위에 있음에도 이 사건 범행을 저질렀다. 다만, 피고인에게 동종 범죄 전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 2. 피고인 4 피고인은 회계책임자로서 정치자금을 투명하고 엄격하게 집행·관리하고 공직선거법과 정치자금법에 정해진 절차를 지킬 의무가 있었음에도 이러한 의무를 소홀히 하여 판시 각 정치자금법위반 범행을 저지르고, 공직선거법령이 정한 수당·실비를 초과하여 피고인 1, 피고인 2로부터 금품을 제공받았다. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하고 있는 점, 피고인에게 아무런 처벌전력이 없는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소사실의 요지(피고인 3, 피고인 4) 가. 허위 회계보고 등에 의한 정치자금법위반 회계책임자는 정당한 이유 없이 선거비용에 대한 회계보고를 하지 아니하거나 허위기재·위조·변조 또는 누락하여서는 아니 된다. 피고인 3은 2018. 5. 9.경 회계책임자인 피고인 4에게 선거비용에 해당하는 △△군수 후보자 피고인 1 및 선거사무원들의 휴식장소로 사용하는 ○○모텔 객실 2개에 대한 사용요금 200만 원을 송금하도록 지시하고, 피고인 4는 피고인 3의 지시에 따라 같은 일시에 강원 (주소 2 생략)에 있는 □□농협에서 선거사무소가 있는 ○○모텔 업주 공소외 2에게 위 모텔 객실 2개에 대한 사용요금 200만 원을 송금하였다. 이후 피고인들은 2018. 6. 25.경 강원 (주소 3 생략)에 있는 △△군 선거관리위원회에 회계보고를 하면서 위 선거비용 200만 원에 대하여 누락하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 정당한 이유 없이 선거비용에 대하여 회계보고를 누락하였다. 나. 회계장부 미기재 및 미신고계좌 지출에 의한 정치자금법위반 회계책임자는 선거비용과 관련하여 회계장부를 비치하고 모든 정치자금의 수입과 지출에 관한 사항을 기재하여야 하며, 선거비용인 정치자금을 지출하는 경우에는 관할 선거관리위원회에 신고된 예금계좌를 통해서 하여야 한다. 그럼에도 피고인 3은 2018. 5.경 피고인 4에게 제1의 가.항 기재와 같이 모텔업주에게 선거비용인 모텔 사용요금 200만 원을 송금하고 선거관리위원회에 보고하는 회계장부에는 그 내역을 기재하지 말라고 지시하고, 피고인 4는 같은 일시에 제1의 가.항 기재와 같이 모텔 업주 공소외 2에게 위 200만 원을 무통장 송금하고, 그 지출내역을 회계장부에 기재하지 아니하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 선거비용 200만 원과 관련하여 신고된 예금계좌를 통하지 아니하고 선거비용인 정치자금을 지출하고, 회계장부에 선거비용인 정치자금의 지출에 관한 사항을 기재하지 아니하였다. 2. 판단 판단부분 제4의 가. 1) 나) 기재와 같은 이유로 이 부분 각 공소사실 중 선거비용이 아닌 1,783,334원에 관한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 선거비용 216,666원에 관한 회계보고 누락으로 인한 정치자금법위반죄, 신고된 예금계좌를 통하지 아니한 선거비용 지출로 인한 정치자금법위반죄, 선거비용 회계장부 미기재로 인한 정치자금법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 김복형(재판장) 이재찬 이건희 주1) 상고이유서를 제출한 피고인들을 위하여 원심판결을 파기하는 경우 그 파기의 이유가 상고이유서를 제출하지 아니한 공동피고인들에게도 공통되는 경우 그 공동피고인들에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다는 판례로는 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000도2626 판결 등 참조.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2019노115 (3229848)

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