서울행정법원 2019.12.31 2019구합5236

【사건명】 고용보험피보험자격취득확인청구불인정처분취소 【원 고】 원고 원고1 부산 기장군 이하생략 송달장소 부산 동래구 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1(소송구조) 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2020. 04. 09 【판결선고】 2020. 05. 14 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 7. 12. 원고에 대하여 한 고용보험 피보험자격 확인청구 불인정 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1994.경부터 2001.경까지 '○○○○○○'의 단원이었고 2005.경 잠시 '○○○○○○'에 들어갔다가 퇴단 후 2014. 초순경부터 '○○○○○○'에 다시 들어가 2018. 4. 27.경까지 활동하였다. 나. 원고는 2018. 5. 8. ○○지방고용노동청에 사업장을 '○○○○○○'로 하여 구 고용보험법(2019. 1. 15. 법률 제16269호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에 따라 피보험자격의 취득에 관한 확인을 청구하였다. ○○지방고용노동청장은 2018. 7. 12. 아래와 같은 이유로 원고의 청구를 불인정한다는 처분(이하 '이 사건 처분')을 하였다.

- '○○○○○○'에서 원고에게 업무지시를 할 수 없었고 정해진 근무시간과 업무내용이 없었다.
- 급여가 매달 일정하지 않았고 급여수준도 활동비 성격이 강하므로 근로자로 인정하지 않는 것이 타당하다.

다. 원고는 이 사건 처분에 이의하여 고용보험심사관에게 이 사건 처분의 취소를 구하는 심사를 청구하였다. 고용보험심사관은 2018. 11. 28. 원고의 청구를 기각하는 결정을 하였다. 라. 원고는 2019. 2. 28. 고용보험심사관의 위 결정에 이의하여 고용보험심사위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 재심사를 청구하였으나 고용보험심사관은 2019. 4. 25. 원고의 청구를 기각하는 재결을 하였다. 마. 고용보험법이 2019. 1. 15. 법률 제16269호로 개정되면서 부칙 제7조에 따라 피보험자격의 취득·상실에 대한 확인에 관하여, 피고가 ○○지방고용노동청의 지위를 승계하게 되었다(이하 '○○지방고용노동청'과 '피고'를 구분하지 않고 '피고'라고만 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전항변에 대한 판단 가. 피고의 본안전항변 요지 원고는 이 사건 처분에 대하여 고용보험법 제87조 제1항에 따라 심사 및 재심사를 청구하고 이 사건 소를 제기하였는데, 고용보험심사관은 2018. 11. 28. 원고의 청구를 기각하는 결정을 하였고, 갑 제2호증(결정문)만으로는 그 결정문이 언제 원고에게 송달되었는지 알 수 없다. 원고는 2019. 2. 28. 재심사청구를 하였으므로, 원고가 심사 결정서를 언제 송달받았는지에 따라 위 재심사청구는 부적법한 행정심판청구에 해당할 수 있고, 그렇다면 가사 고용보험심사위원회가 기간 도과의 부적법을 간과한 채 실질적 재결을 하였다고 하더라도 이 사건 소는 제소기간을 도과한 것이 되어 부적법하다. 나. 판단 1) 고용보험법 제87조 제2항에 의하면 고용보험 피보험자격의 취득, 상실 확인 등에 관한 고용보험심사관의 결정에 이의가 있는 자는, 심사청구에 대한 결정이 있음을 안 날부터 90일 이내에 재심사를 청구하여야 한다. 상대방 있는 행정처분은 특별한 규정이 없는 한 의사표시에 관한 일반 법리에 따라 상대방에게 고지되어야 효력이 발생하고(대법원 2018. 10. 25. 선고 2015두38856 판결 등 참조), 상대방 있는 행정처분이 상대방에게 고지되지 아니한 경우에는 상대방이 다른 경로를 통해 행정처분의 내용을 알게 되었다 하더라도 행정처분의 효력이 발생한다고 볼 수 없으므로, 위 날짜는 원고에게 2018, 11. 28.자 고용보험심사관의 결정이 고지된 날짜로부터 기산되어야 한다. 2) 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 2019. 8. 6. 고용보험심사위원회를 피고로 하여 '재결취소' 소송을 제기한 사실(대전지방법원 2019구합105480), 위 사건에서 고용보험심사위원회 측은 '원고가 2018. 12. 5. 고용보험심사관의 기각결정을 알았다'는 취지의 답변서를 제출한 사실을 인정할 수 있다. 행정절차법 제14조에 의하면 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하고 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에만 할 수 있으며, 통상적으로 우편, 교부 등의 방법으로 행정처분의 송달이 이루어지는 기간을 고려하면, 2018. 11. 28.자 결정은 그로부터 송달에 필요한 시간이 소요된 그 이후 무렵인 2018. 12. 5.경 고지되었다고 보이고, 원고에게 고지가 이루어진 날짜를 달리 인정할 만한 증거가 없다. 원고는 2018. 12. 5.으로부터 90일이 지나지 않은 2019. 2. 28. 재심사청구를 하였으므로 고용보험법 제87조 제2항이 정한 재심사 청구기간올 준수하였다. 3) 제소기간 도과에 관한 피고의 본안전항변은 받아들이지 않는다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 요지 1) 원고는 1995년경부터 '○○○○○○' 소속 단원이었고 안무가로 활동하여 왔다. 원고는 2006년경 퇴단하고 잠시 안무를 그만둔 후 청소, 펜션 운영 등으로 생계를 유지하다가 2013. 11.경 다시 '○○○○○○' 단원들과 왕래를 시작하였고 2014. 1.경부터 '○○○○○○'의 사업장에 머물며 안무를 담당하기로 하였다. 원고는 생계 문제로 울산 소재 호텔 청소원으로 근무하였고 그로 인하여 고용보험 피보험자 자격을 취득한 상태였는데, '○○○○○○'의 예술감독 소외1으로부터 '호텔의 월급 이상을 보장하고, 원고가 6편 연작인 가족뮤지컬 ○○○○의 연습·안무를 책임지고 말으며(안무 및 신체훈련기간 4년) 아픈 연출가의 간병을 하는 조건'을 제안받았다. 이에 원고는 '○○○○○○'에 실질적으로 고용되어 근로자로서 입주 근무를 시작하게 되었다. 2) 원고의 주 업무는 작품의 안무 창작, 배우들의 신체훈련지도, 출연 등 작품의 안무와 관련된 것이었고, 부수 업무는 시설 관리였다. 원고의 공식 업무시간은 오전 07:30부터였고 예술감독과 연출가의 지시에 따라 안무를 창작·지도하였으며 2014. 7. 경부터는 건물 관리, 수도 교체, 전기 보수, 지붕 보수, 도배, 극단을 위한 25인승 버스 운전, 의상·소품 제작, 객석 청소 등 시설관리를 책임졌다. 원고는 근로의 대가로 급여를 지급받았고 급여 액수가 일정하지 못하였던 것은, 예술극단인 '○○○○○○'의 수입이 일정하지 못하여 여력이 안 되는 것을 이해하였기 때문일 뿐이다. '○○○○○○'의 예술감독 소외1에 대한 관련 형사판결은, '원고가 ○○○○○에서 안무가로서 실질적으로 고용되었다고 보이고, (예술감독) 소외1은 ○○○○○의 실질적인 운영자로서 원고에 대하여 업무나 고용관계 등에 영향력을 미칠 수 있는 사람에 해당한다'고 판단하여 원고를 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(업무상 위력 등에 의한 추행)의 피해자로 인정한 바 있다. 3) 이처럼 원고는 2014. 1.부터 2018. 4.까지 예술감독이 고용하여 '○○○○○○'에 임금을 목적으로 사용·종속관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자이다. 이와 다른 전제의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관련 법률

■ 구 고용보험법(2019. 1. 15. 법률 제16269호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "피보험자"란 다음 각 목에 해당하는 자를 말한다.
가. 「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」(이하 "보험료징수법"이라 한다) 제5조제1항·제2항, 제6조제1항, 제8조제1항·제2항에 따라 보험에 가입되거나 가입된 것으로 보는 근로자
나. 보험료징수법 제49조의2제1항·제2항에 따라 고용보험에 가입하거나 가입된 것으로 보는 자영업자(이하 "자영업자인 피보험자"라 한다)
제13조(피보험자격의 취득일)
① 피보험자는 이 법이 적용되는 사업에 고용된 날에 피보험자격을 취득한다. 다만, 다음 각 호의 경우에는 각각 그 해당되는 날에 피보험자격을 취득한 것으로 본다.
1. 제10조에 따른 적용 제외 근로자였던 자가 이 법의 적용을 받게 된 경우에는 그 적용을 받게 된 날
2. 보험료징수법 제7조에 따른 보험관계 성립일 전에 고용된 근로자의 경우에는 그 보험 관계가 성립한 날
② 제1항에도 불구하고 자영업자인 피보험자는 보험료징수법 제49조의2제1항 및 같은 조 제12항에서 준용하는 같은 법 제7조제3호에 따라 보험관계가 성립한 날에 피보험자격을 취득한다
제17조(피보험자격의 확인)
① 피보험자 또는 피보험자였던 자는 언제든지 고용노동부장관에게 피보험자격의 취득 또는 상실에 관한 확인을 청구할 수 있다.
② 고용노동부장관은 제1항에 따른 청구에 따르거나 직권으로 피보험자격의 취득 또는 상실에 관하여 확인을 한다.
■ 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. '근로자'란 근로기준법에 따른 근로자를 말한다.
제5조(보험가입자)
① 「고용보험법」을 적용받는 사업의 사업주와 근로자(「고용보험법」 제10조 및 제10조의2에 따른 적용 제외 근로자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 당연히 「고용보험법」에 따른 고용보험(이하 "고용보험"이라 한다)의 보험가입자가 된다.

다. 인정사실 1) '○○○○○○'는 소외1이 1986년경 부산 중구에 ○○○ 소극장'을 개관하고 창단한 극단이다. 소외1은 그 이후 밀양시 부북면에 '○○○○○'을, 김해시 안양로 이하생략에 '○○○○스튜디오'를 만들었다. 2) 원고는 1994년경부터 '○○○○○○'의 안무가로 활동하다가 2001.경 퇴단하였고 2005.경 잠시 '○○○○○○'에서 활동하다가 곧 다시 퇴단하였다. 원고는 2006.경부터는 안무를 업으로 하지 않고 청소 용역 업무, 펜션 운영 등으로 생계를 유지하다가 2013. 9.경 '○○○○○○'의 배우 소외2의 병문안을 계기로 2014. 1.경부터 '○○○○○○' 소속 단원들과 왕래를 재개하였다, 원고는 2014. 1.경부터 일주일에 2~3일 정도 ○○○○○에서 '○○○○'의 안무를 담당하게 되었고 업무 일지도 작성하였으나 근로계약서 등을 작성하지는 않았다. 3) 원고는 2014. 2.경 ○○호텔에서의 객실 청소업무를 제안 받았고 2014. 3. 이후부터 출근하였다. 원고는 2014. 3. 25.부터 2014. 9. 15.까지 위 ○○호텔 청소 용역과 관련하여 주식회사 ○○에서 고용보험 피보험자격을 취득하였다. 원고는 위 기간 일주일에 4일은 ○○호텔에서 근무하고, 2회 정도는 ○○○○○에서 안무를 담당하였다. 4) 원고는 2014. 8.경부터는 '○○○○○○' 소속 단원들과 함께 사용하는 숙소에서 머물렀다. 5) '○○○○○○'의 고용보험 성립일은 2009. 10. 1.이고 신고된 대표자는 소외3, 상시 근로자는 1명, 피보험자 수는 0명이다. '○○○○○○'는 2018. 3. 1. 폐업을 신고하였다. 6) '○○○○○○'의 대표자 소외3는 아래와 같은 소명서를 제출하였다.

- 극단은 '동인제'(뜻을 같이 하는 사람들이 모여 하고 싶은 예술을 하는 형태)로 운영되고 있다. 그러나 극단이 공연을 위해 극장과 계약하거나 국가보조금을 신청하려면 개인사업자로 등록을 해야 하므로 그 이유 때문에 사업자등록을 할 뿐이다.
- 극단 소속자들이 월급도 못 받고, 최저임금 보장도 안 되는 연극을 하는 이유는 좋은 작품을 끝냈을 때의 정신적인 성취감, 해낸 것에 대한 연대감 등의 심리적 보상이 크다. 상업극과 다른 실험극에서 상을 받음으로써 자신의 존재를 알리고 연극작업자와 예술가로 인정받기도 한다.
- '○○○○○○'는 ○○연극협회 소속 극단이지만 2018. 2.까지 70명 넘는 단원들이 서울, 밀양, 부산에서 나뉘어 공동생활을 하며 연극을 해 왔다. 제작하는 작품 중 수익이 생기는 공연은 절반 정도이고, 나머지는 애초 단원들의 예술적 역량을 발전시키기 위한 목적으로 제작한다.
- 수십 명이 함께 생활하므로 밥 당번, 청소 당번 등을 정하고, 수익이 나면 공동으로 쓰는 생활비, 제반 비용(세금, 차량유지비, 공간정비), 작품제작비를 충당하고 남은 수익을 공동분배하며 노동에 대한 계약, 의무가 없다. 다만 휴대폰 비용 등 연령대에 맞는 최소한의 품위유지 취지에서 단원들에게 매달 용돈을 활동비 수준으로 챙겨준 것이다. 함께 사니까 다 같이 돈 벌어서 연극제작도 하고 나눠쓰자는 개념이었고, 아파서 아무 일을 하지 못해도 최소한의 돈을 챙겨주었다.
- 입단과 퇴단이 자유롭다. 원고는 예술감독이 안무를 도와달라고 한 인연으로 오게 되었고, 막상 극단 대표는 원고가 이사를 온 후에 알게 되었다.
- 2018. 2. 극단을 해체했지만 원고가 경제적으로 힘들고 병원비도 필요하다고 하여 매달 50만 원씩 마련해서 넣어드렸다.

7) 고용보험심사관의 조사에 의하면 원고의 계좌로, '소외3' 명의로 2015. 1. 30.부터 2018. 4. 23.까지 1회 최소 500,000원, 최대 1,100,000원이 입금된 내역이 있고, '소외4(극단)' 명의로 1회 최소 100,000원, 최대 1,600,000원이 입금된 내역이 있다. 8) 위 소외3와 회계담당자 소외5은 2019. 4. 10. 고용보험심사위원회 심리회의에 참석하여, '원고가 자유롭게 살고 싶다며 시설관리 및 합숙공간을 맡겠다고 했다. 시설 책임자도 따로 있고 운전을 책임지는 사람도 따로 있다. 1년에 약 100편 정도 작품 활동을 하였는데 그중 원고는 10편 정도 참여하였다. 안무를 하겠다고 하면 맡겼고, 하기 싫다고 하면 외부에서 안무가를 불러서 처리했다', '처음에 임금이 110만 원 정도 책정 되었으나 원고가 돈을 적게 받고 자유롭고 편하게 살고 싶다고 하여 예술감독과 금액을 조정한 것으로 알고 있다. 시설관리 업무는 상시적으로 있는 일은 아니고, 원고가 수선 등을 하고 영수증을 모아 요청하면 그때그때 처리하여 주었다'는 내용을 진술하였다. 9) ○○중앙지방법원 검사는 2018. 4. 13. 예술감독 소외1을 '○○○○○○' 소속 단원 등에 대한 유사강간치상 등의 공소사실에 대하여 기소하였다(이하 '관련 형사사건'), 관련 형사사건 중 원고와 관련된 부분에 관하여, 위 항소심 법원은 2019. 4. 9. 소외1에게 아래와 같은 이유로 원고에 대한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 '관한 법률 위반(업무상 위력 등에 의한 추행)죄의 성립을 인정하였고, 그 판결이 확정되었다(이하 '관련 형사판결').

■ 관련 형사판결 이유 요지
비록 피해자(원고)가 공소사실 기재 일시(2014. 3. 2.1011 명시적으로 ○○○○○과 사이에 근로계약을 체결하거나 ○○○○○으로부터 정기적으로 급여를 받는 상황이 아니었고, ○○ 호텔에 취업이 예정되어 있었던 사정은 인정되나, 아래의 사실과 사정에 비추어 볼 때, 피해자는 ○○○○○에서 안무가로서 실질적으로 고용되었다고 보이고, 피고인(소외1)은 ○○○○○의 실질적인 운영자로서 업무 전반에 대하여 최종적인 결정권을 행사할 수 있는 지위를 이용하여 피해자에 대하여 실질적으로 업무나 고용관계 등에 영향력을 미칠 수 있는 사람에 해당한다고 판단된다.
- 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(업무상 위력 등에 의한 추행)죄의 요건으로서 '업무·고용 기타 관계'는 명시적 근로계약이 체결된 경우 또는 정기적인 급여가 지급되는 경우로 한정할 것이 아니라, 근로계약서를 작성하지 않고 노동을 제공하는 경우 또는 정기적인 급여를 받지 못하는 상태로 고용된 경우도 포함된다고 해석함이 마땅하다.
- 피해자는 젊은 시절 대부분을 피고인의 극단 단원으로 생활하였고, 연극 외의 다른 분야에 대한 전문적 지식·능력을 갖추지 못한 것으로 보인다, 피해자는 청소 아르바이트, 펜션 운영 등으로 생계를 유지하였으나, 이 사건 범행 당시에는 펜션을 처분하여 청소 업무로 생계를 꾸려야 할 상황이었다.
- 피해자는 2001.경 ○○○○○○를 퇴단하고 2005.경 재가입했다가 다시 퇴단한 이후, 연극 안무를 업으로 삼아 생활하고자 했으나 다른 연극단에서 활동할 기회를 얻지 못하였고, ○○○○○○에서 다시 일하는 것이 안무를 업으로써 생활하고자 하는 바람을 이룰 수 있는 실질적으로 유일한 방안이었다.
- 피고인은 2013. 10.경 이후 소외2와 함께 피해자에게 ○○○○○○로 돌아올 것을 권유하면서, '평생 먹고 살 수 있다.', '주거도 마련해주겠다.'는 등의 말을 했다. 피고인이 ○○○○○의 실질적인 운영자로서 막강한 영향력을 가진 점에 비추어 피해자가 2014. 1.경 ○○○○○에서 다시 안무를 하게 된 것에는, 소외2의 부탁뿐만 아니라 피고인의 승인이 있었기 때문인 것으로 보인다.
- 피해자는 2014. 1.경 내지 2.경 '○○○○' 안무를 담당하면서 업무일지를 작성하였고, 위 연극의 포스터에는 안무가로 피해자의 이름이 기재되어 있어 실질적으로 ○○○○○의 안무가로서 활동하였으며, 피고인은 앞서 살핀 바와 같이 ○○○○○의 연극 전반에 대하여 영향력을 행사할 수 있는 지위였다.
- 피해자는 2014. 2. 휴무일을 자유롭게 선택할 수 있어서 안무에 전념할 수 있는 시간을
내기 쉽다는 이유로 ○○호텔에 취업을 결정하였을 뿐 아니라, 울산호텔에서의 업무는 객실 청소 업무였고 그 보수가 한달에 100만원을 조금 넘는 수준이었던 점에 비추어 피해자가 진정으로 하고 싶었던 일은 울산호텔에서의 청소 업무가 아니라 ○○○○○에서의 안무가 역할이었던 것으로 보인다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 쟁점 고용보험법의 '피보험자'는 근로기준법에 따른 근로자가 전제되어야 하므로, 원고가 '○○○○○○'에 소속되어 안무 활동, 시설관리 등을 한 것에 근로기준법상의 근로자성이 인정되는지 여부가 문제된다. 2) 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 3) 구체적 판단 앞서 인정한 사실과 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 원고는 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 '○○○○○○'에 근로를 제공하였다고 보기 어려우므로 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 이와 같은 전제의 이 사건 처분은 적법하다. ① 근로관계는 당사자가 상대방에 대하여 근로를 제공할 것을 약정하고 상대방이 그에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 관계이므로, 특정한 근로제공의무와 그에 대응하여 형성되는 임금지급의무가 인정되어야 한다. 그러나 원고의 경우, '○○○○○○'에서 수행하여야 할 구체적인 업무내용 등이 특정되어 있지 않았고, 급부가 원고의 근로제공에 대응하여 형성되어 있다고 보기도 어렵다. ② 근로계약의 형태로 계약이 체결되었다면, 근로대가에 상응하는 임금을 지급하기 위하여 지급 기준이 되는 업무의 내용이나 정도가 상호간에 합의되었으리라고 봄이 타당하다. 그러나 원고가 주장하는 안무 창작, 단원 신체훈련 지도, 시설관리 등 형태의 노무에 관하여, 원고의 계약상 근무 시간, 근무 내용 등이 구체적으로 약정되었다고 보기 어렵고, 원고가 계약상 어떠한 업무를 어느 정도 수행할 의무가 있었는지를 인정할 만한 증거가 없다. 원고는 예술극단인 '○○○○○○'의 특성이 고려되어야 한다는 취지로도 주장하지만, 근로 자체의 대가로 임금이 지급되는 것을 합의하는 계약이라면, 논리적 전제로서 근로의 정도와 그에 대한 대가를 산정하기 위한 기준이 요구되고, 예술 활동의 경우에도 일반적인 계약과 같이 '근로의 제공시간' 등을 기준으로 하지는 않더라도, '참여 작품의 수', '특정한 작품의 공연 기간', '특정한 작품에의 출연' 등 어떠한 형태로든 기준이 있을 것으로 봄이 상당함에도 그러한 기준을 인정할 자료가 없다. 오히려 '○○○○○○'가 제작하는 작품 중 원고가 참여할 작품이 정해져 있지 않았고, 원고가 참여할 작품을 비교적 자유롭게 선택할 수 있다고 보이며, 원고를 비롯하여 '○○○○○○'의 구성원들에게 적용되는 취업규칙이나 복무규정 등이 없었는데 이러한 점에 비추어 원고의 업무 수행이 임금의 반대급부로서 이루어졌다고 보기 어렵다. ③ 원고는 정액의 급여를 지급받지 않았고, 금액 지급의 차이가 근로제공의 정도에 따라 달라졌다고 볼 수도 없다. 이는 원고에게 지급된 금품이 안무나 시설관리 등의 '노무 제공 자체의 대가'로 지급된 것은 아니라고 보이는 정황이다. '○○○○○○'가 폐업을 신고한 이후에도 원고에게 일정한 금품을 지급한 점, '○○○○○○'를 구성하는 단원이 70명 이상임에도, '○○○○○○'를 사업장으로 하는 신고 내역상 연극단 체업을 영위하는 상시 근로자는 1명이고 피보험자는 0명인 점도 이를 뒷받침한다. ④ '○○○○○○'는 수익을 얻을 수 있는 대중적인 작품 외에도 단원들의 예술적 역량을 강화하고 의미 있는 행보를 위한 실험극 등의 작품도 제작하였다. '○○○○○○'의 대표자는 '제작 작품의 절반 정도에서 수익을 얻고 나머지 절반 정도의 작품은 당초부터 단원들의 예술적 성취를 높이기 위한 목적으로 제작하며, 수익을 얻어 공동 생활의 생활비, 제반비용, 작품제작비를 충당하고 남은 수익은 공동분배하였다'고 진술하였다. 이는 연극 작품으로 인한 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 극단 단원들이 모두 부담하고 있는 형태로서, 통상적으로 사업의 위험을 스스로 부담하지 않는 근로자성과는 배치되는 특성이다. ⑤ 관련 형사판결에서 인정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(업무상 위력 등에 의한 추행)죄는, "업무·고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람"에게 성립한다. 이는 지위나 관계 등에 비추어 일반적인 저항을 기대하기 어렵고, 일반적인 경우보다 낮은 정도의 유·무형력의 행사에 의해서도 저항을 못하고 피해를 입을 가능성이 크다는 사정이 고려하여, 실질적으로 업무나 고용 관계 등에 영향력을 미칠 수 있는 사람의 경우도 포섭하는 것으로서(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6800 판결 취지 참조), 근로기준법과는 입법 목적, 적용 국면 등을 달리한다. 관련 형사판결에서 '원고가 안무가로서 실질적으로 고용되었다'는 전제에서 '○○○○○○'의 예술감독 소외1에게 원고를 피해자로 하는 '업무상 위력 등에 의한 추행'죄를 유죄로 확정하였다고 하더라도, 그러한 사정으로 인하여 원고와 '○○○○○○' 사이의 관계가 곧바로 근로기준법에 의한 근로관계로 해석되어야 한다고 볼 수는 없다. 4. 결론 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 구 고용보험법(2019. 1. 15. 법률 제16269호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 고용보험법이 2019. 1. 15. 법률 제16269호로 개정되면서 부칙 제7조 고용보험법 제87조 제1항 고용보험법 제87조 제2항 행정절차법 제14조 고용보험법 제87조 제2항 제2조(정의) 제5조제1항·제2항 , 제6조제1항, 제8조제1항·제2항 보험료징수법 제49조의2제1항·제2항 제13조(피보험자격의 취득일) 제10조 보험료징수법 제7조 제17조(피보험자격의 확인) 보험료징수법 제49조의2제1항 같은 조 제12항 같은 법 제7조제3호 제2조(정의) 제5조(보험가입자) 「고용보험법」 제10조 제10조의2 【참조판례】 대법원 2018. 10. 25. 선고 2015두38856 판결 대전지방법원 2019구합105480 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6800 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2019구합5236 (2019구합5236_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

고용보험법 제2조 제7조 제10조 제13조 제17조 제87조

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제5조 제6조 제8조

행정절차법 제14조

산업재해보상보험법

보험료징수법 제7조

[ 참조판례 ]